Veja nesta causa: Parece que sim.
"Benefício por Incapacidade. Aposentadoria por invalidez. Julgamento de improcedência. Benefício auxílio-doença indevidamente cancelado. Parte autora portadora de "eczema atópico reincidente". incapacitada para as tarefas de sua profissão. Sentença de improcedência reformada. Restabelecimento do auxílio-doença até a total recuperação e readaptação profissional da segurada."
II - VOTO
Nessas ações envolvendo benefícios por incapacidade, como o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, a parte sucumbente tem atacado questões de procedimento e de fundo que já contam com solução pacífica em nossa Turma Recursal.
De fato, não são poucos os julgados da Turma do Rio Grande do Sul a revelar o consenso dos Juízes. Assim o é, em relação ao fracionamento da execução, prática vedada pelo § 3º do art. 17 da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, mas que, mesmo assim, a Turma já deixou claro que o chamado complemento positivo é apenas um modo de compatibilizar a implantação, na via administrativa, das decisões judiciais com a expedição de requisição de pequeno valor ou precatório para pagamento de parcelas vencidas (processos nºs 2003.71.03.000855-9, 2003.71.03.000487-0 e 2004.71.95.0089630). Já, o termo inicial do benefício, este, deve ser compatível com a DER (data da entrada do requerimento administrativo), pois não se pode confundir direito com a prova do direito (processo nº 2004.71.95.001050-7). Aliás, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, analisando questão idêntica, editou a Súmula nº 22, segundo a qual "se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, este é o termo inicial do Benefício Assistencial".
É possível, ainda, antecipar os efeitos da tutela nos processos regulados pela Lei dos Juizados, de acordo com sólido entendimento da Turma, no julgamento da Questão de Ordem nº 2 suscitada no processo nº 2002.71.00.004716-9 (Juíza Vânia, julgado em 04.03.02). Do mesmo modo, ao julgar em 04.03.02, a Questão de Ordem nº 3, no processo nº 2002.71.00.004716-9, "a Turma, por unanimidade, decidiu sobre a possibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, e da não-incidência do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, em se tratando de benefício previdenciário. Decidiu, ainda, pela possibilidade jurídica de antecipar tutela em Sentença".
A providência, inclusive, cabe contra atos do Poder Público, sem ofensa à Lei nº 9.494/97. Além disso, ainda que mais célere, o rito processual dos Juizados Especiais Federais não ignora a geral situação de emergência da maciça maioria dos segurados da Previdência Social (processos nºs 2004.71.95.0089630 e 2003.71.00.002636-2).
Pacífico, também, o entendimento relacionado à ausência de requerimento administrativo, diante da resistência à pretensão em contestação (processo nº 2004.71.95.001698-4), à incompetência dos Juizados Especiais Federais face ao valor da condenação (processo nº 2003.71.05.002983-0), à possibilidade de deferimento do benefício com base na prova judicial, mesmo que o exame administrativo tenha resultado negativo (processos nºs 2004.71.95.001930-4 e 2004.71.95.015515-7). Afinal, em sede judicial, prevalece o livre convencimento racional do Juiz, em especial, quando da apreciação da prova. Além disso, o laudo judicial é sempre eqüidistante dos interesses em jogo.
Sobre a aplicação da multa diária para os casos de descumprimento do mandamento judicial de antecipação de tutela, não há qualquer vedação, pelo contrário, o art. 461, § 4º do CPC permite ao juiz a sua fixação (recursos em medidas cautelares nºs 2004.71.95.017750-5 e 2004.71.95.010508-7). Só poderá haver condenação em verba honorária, quando, na fase recursal, houver sucumbência da parte recorrente, ou, em 1º Grau, houver litigância de má-fé. Os honorários advocatícios, para ações previdenciárias, são fixados em 10% do valor da condenação (processos nºs 2004.71.95.004845-6 e 2004.71.95.008933-1). A taxa de juros de mora, para ações previdenciárias, é fixada em 1% ao mês, a contar da citação (processos nºs 2003.71.05.003432-1 e 2004.71.95.012623-6).
Quanto à correção monetária, esta é devida desde a data da entrada do requerimento (DER), segundo índices oficiais (processo nº 2002.71.04.002019-9). Os honorários periciais, por sua vez, podem ser fixados na Sentença e se destinam à remuneração do trabalho do expert, sem qualquer ofensa ao art. 55 da Lei nº 9.099 ou ao art. 12 da Lei nº 10.259 (processo nº 2004.71.95.005284-8). Os efeitos do curso do tempo são avaliados segundo a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Não se observa, tampouco, a decadência impeditiva da revisão na linha de pensamento esboçada quando do julgamento da AC nº 2000.72.04.003320-9/SC, TRF 4ª Região, Rel. Desembargador. Celso Kipper, DJU 13.11.2002, p. 1143.
Em relação ao tema central, objeto da presente apreciação, os benefícios por incapacidade, como o são o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, disciplinados, respectivamente, pelos artigos 59 a 63 e 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991 e alterações e pelos artigos 43 a 50 e 71 a 80 do Decreto nº 3.048/1999, estes são concedidos a segurados impossibilitados de trabalhar e, de modo realista, insusceptíveis de reabilitação para atividades garantidoras de subsistência. Nesse sentido, exige-se, além da prova da existência do mal, uma análise séria da situação existencial da parte autora, como idade, grau de escolaridade, história de vida e concretas possibilidades de assimilação no exigente mercado de trabalho do mundo contemporâneo.
Nossa 4ª Corte Regional Federal tem julgamentos célebres a esse respeito, enfatizando a importância de se avaliar as condições pessoais de cada segurado. É o caso do julgamento da AC 96.04.08458-5/96-RS, 5ª Turma, TRF da 4ª Região, Rel. Maria de Fátima Labarrère, DJU de 07.05.97, p. 31091, segundo o qual "... condições pessoais da autora - doméstica, 55 anos, com dificuldade de deambulação e parada ortostática - suficientes à concessão da aposentadoria por invalidez". Na mesma linha, a Turma Recursal (processo nº 2004.71.95014713-6 e recurso em medida cautelar nº 2004.71.95.010508-7).
Não raro, os segurados vêm ao Judiciário, em busca de restabelecimento de benefício de auxílio-doença, cessado na via administrativa, ainda que persistente o mal incapacitante originário. Muitos são os casos de reconhecimento não só do direito subjetivo afirmado, mas também da própria conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, diante da evidência da incapacidade permanente (processo nº 2004.71.95.012407-0).
O período de carência necessário à concessão de qualquer desses benefícios é de 12 meses de contribuição/tempo de serviço, a teor do art. 25, I da Lei nº 8.213/1991. Casos há, no entanto, em que o segurado está isento de carência, como o trabalhador rural em regime de economia familiar, por força do art. 39, I da Lei nº 8.213/1991, ou porque portador de moléstias, a tal ponto graves, que seria ilegítima qualquer exigência legal quanto a este aspecto (inteligência do art. 26 c/c art. 151 da Lei de Benefícios). Em casos tais, assume especial importância a demonstração da filiação ao Regime Geral contemporâneo à eclosão do mal.
Quanto à manutenção da qualidade de segurado, é tema que vem merecendo análise minuciosa, na exata medida de sua ligação com o termo inicial do mal incapacitante. Na verdade, comprovados os requisitos de carência, manutenção da qualidade de segurado e, principalmente, incapacidade para o real exercício de atividades laborais, justifica-se a aposentadoria por invalidez, no caso de incapacidade de natureza permanente. Ou, nas hipóteses de incapacidade de natureza temporária, especialmente, quando seja possível a reabilitação, a concessão de auxílio-doença.
Afinal, quando constatada a redução da capacidade laboral, capaz de assegurar a concessão de auxílio-doença, o art. 62 da Lei nº 8.213/1991 permite que o segurado seja mantido no gozo do benefício e, nesse ínterim, deverá se submeter a processo de reabilitação profissional, para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado, como habilitado, para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. No caso de ser considerado não-recuperável, deverá ser aposentado por invalidez.
Aliás, os benefícios por incapacidade, em especial, o auxílio-doença, não são vitalícios. A manutenção da proteção estatal depende da permanência da incapacidade laboral que gerou a efetiva concessão. Periodicamente, deve o segurado submeter-se a exames médicos a cargo do INSS, decorrendo tal circunstância da própria legislação e do caráter continuativo das prestações.
O INSS poderá submeter a parte autora a exames regulares, a teor do art. 101 da LBPS e do art. 71 da Lei de Custeio, podendo cessar os pagamentos do benefício, apenas, se comprovar a efetiva reabilitação profissional, e desde que instrua a decisão com novo laudo pericial, realizado pelos critérios da perícia judicial.
A autora, nascida em 13.03.1969, com 37 anos de idade, busca obter aposentadoria por invalidez desde 05.05.2004, data em que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença (cancelado em 31.08.2004).
Foi realizada perícia médica judicial, ocasião em que a demandante foi examinada pelo médico designado pelo Juízo, que constatou ser ela portadora de "dermatite ou eczema atópico", com o aparecimento de lesões na pele de aspecto vermelho e descamativo, podendo ocorrer, nos episódios de maior monta, inflamação e mau cheiro na área. Esclarece, o especialista, que em 31.08.2004, quando o benefício de auxílio-doença foi cancelado, a segurada apresentava "...os agravos da doença" (fl. 30). A sintomatologia pode ser, com freqüência, provocada por suor, áreas de contato com determinados tecidos ou substâncias químicas, como pescoço (coleira), axilas, pernas, etc. Disse o médico que: "...As lesões prejudicam o exercício profissional, principalmente em atividades que produzam suor na paciente" O mal, apesar de crônico, tem períodos de remissão, podendo ser manejado clinicamente, através do uso de medicamentos e reconhecimento das substâncias que provocam alergia na segurada. Da mesma forma é imprescindível o tratamento médico especializado com dermatologista e imunologista. Enfatiza, o perito, que a redução da capacidade laboral é temporária, "dificultando" o exercício de suas atividades laborais. Confirma que a autora faz uso de vários medicamentos, tais como antibióticos, antiinflamatórios e anti-histamínicos.
Diante das conclusões do médico, Sua excelência julgou improcedente o pedido, ante a ausência de incapacidade total e temporária ou permanente.
Em que pese a parte autora ter requerido, inicialmente, o benefício de aposentadoria por invalidez, assim como Sua Excelência, entendo haver uma relação de fungibilidade entre esse benefício e o de auxílio-doença, já que este subsume-se naquele e ambos amparam os portadores de incapacidade laboral.
Na medida em que a autora na data do cancelamento do benefício de auxílio-doença concedido à autora, 31 de agosto de 2004, estava acometida dos agravos da doença que possui, creio que mais justo será restabelecer o benefício auxílio-doença desde aquela data, e mantê-la protegida por esse benefício, a fim de que possa realizar o tratamento médico, recomendado pelo perito do Juízo, com especialistas em dermatologia e imunologia, até que esteja recuperada e reabilitada de modo efetivo para outra atividade mais compatível com a sua situação. O INSS deverá observar, em seu processo de reabilitação, que a segurada não se exponha a calor intenso, a produtos químicos a que seja alérgica, bem como use uniforme de tecidos que permitam evaporação do suor, uma vez que esses cuidados evitam a gênese do seu quadro.
Portanto, não é possível ter qualquer dúvida sobre a necessidade de restabelecer à parte autora, Alcenira Margarete de Borba, o benefício de auxílio-doença.
O voto, portanto é no sentido de REFORMAR A SENTENÇA RECORRIDA em sua integralidade, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o seu cancelamento em 31.08.2004, pagando as parcelas vencidas desde então, até a efetiva implantação do benefício em folha, devidamente atualizado, mais juros de mora de 12% a.a., a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região). Os cálculos poderão ser feitos pela contadoria do Juizado de Origem.
Dou por prequestionadas todas as matérias, para efeito de acesso às Instâncias Especial e extraordinário, respeitadas as disposições do artigo 14, caput e parágrafo 15, caput, da Lei 10.259 de julho de 2001.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação acima. Intime-se.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, deixo de condená-la em honorários advocatícios. O INSS não pagará verba honorária em atenção aos precedentes desta Turma Recursal.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2006.
DCPNETO
2007-06-17 06:43:02
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answer #1
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answered by Dcpneto 6
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