Em quais situações o STF deixa de usar o monismo moderado e aplica o monismo radical?

Question

O STF adota o monismo moderado, entretanto há algumas situações em que o STF abandona esse posicionamento, utilizando-se então da corrente do monismo radical. Que situações são essas?

Obs.: Preciso fazer um trabalho para hoje sobre esse assunto. Mas está impossível achar na internet e em livros esse tema. Se alguém puder me ajudar... Obrigada!

Answer 1

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A Internalização Dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro e o Caso do Trips
Autor: Nadia de Araújo¹
Fonte:Revista da ABPI nº 62 1/2/2003


Sumário:

Introdução
Incorporação dos tratados no Direito Interno Brasileiro
Conclusão


INTRODUÇÃO

O estudo da questão relativa à vigência dos tratados no Brasil remete a uma velha discussão da doutrina e da jurisprudência acerca do status normativo que assumem os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. É uma área em que a Constituição não possui normas claras sobre sua incorporação ou posição hierárquica, deixando à jurisprudência a tarefa de esclarecer esse momento e seus efeitos.

A proposta deste trabalho é discutir, resumidamente, este problema voltado para o tema da propriedade intelectual, em face das inúmeras questões em andamento na justiça brasileira a esse respeito. Saber a posição do Tratado TRIPs em relação à Lei da Propriedade Intelectual brasileira e analisar as questões relativas à aplicação desse tratado significa debruçar-se sobre o tema, conhecido no direito internacional como conflito entre as fontes internas e internacionais. Esse assunto, que há muito preocupa os internacionalistas, cuida da agora já clássica divergência entre as escolas monistas, de Hans Kelsen, e dualista, de Triepel e Anzilotti, e sua repercussão no direito brasileiro.²

Concretamente, ao longo dos anos, inúmeros casos surgiram na aplicação interna de tratados internacionais, sendo decididos pelos tribunais nacionais, em áreas como, por exemplo: responsabilidade do transportador aéreo; direito tributário; direito do trabalho, na aplicação das Convenções da OIT; direito da integração econômica, sobre os protocolos assinados no âmbito do Mercosul; e direitos humanos e aplicação do Pacto de San José da Costa Rica. Ultimamente, inúmeros casos estão em julgamento na Justiça Federal sobre a aplicação do TRIPs(*3), trazendo à baila novamente a velha discussão acima relatada. Esse o foco do presente trabalho, em especial no que diz respeito à aplicabilidade imediata do TRIPs, tendo em vista a sua entrada em vigor no território nacional, e a celeuma que o artigo 65.2 do TRIPs, ao facultar aos países em desenvolvimento a postergação da data de sua vigência, insculpida no tratado, causou diante do teor do decreto de promulgação que promoveu sua entrada no Brasil. A esse respeito já houve duas decisões do TRF da 2ª Região e outros casos aguardam um pronunciamento dos tribunais, o que por si só reacende a discussão.

1 Este trabalho partiu de estudo já realizado, sendo agora dirigido para o tema da propriedade intelectual, antes publicado no livro Os Direitos Humanos e o Direito Internacional, coordenado por Nadia de Araújo e Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

2. Como bem ressaltou recentemente Gustavo Binembojm, in Revista Forense, nº 350, 2000: "Suas idéias, entretanto, por força do trabalho criativo da doutrina e da jurisprudência, estrangeira e brasileira, acabaram em parte adotadas, em parte mitigadas no país, gerando filhotes híbridos, subcategorias decorrentes da flexibilização do monismo - o monismo moderado, a par do monismo radical - e do dualismo - o dualismo moderado, a par do dualismo radical ou extremado".

Também nos tribunais superiores - STF e STJ - a questão do conflito de fontes voltou ao centro do debate. Em especial, tivemos o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1480-3, na qual se contestava a compatibilidade de alguns artigos da Convenção nº158 da OIT frente à atual Constituição brasileira. Pouco tempo depois, novamente o STF se manifestou sobre o tópico, repetindo a orientação da ADIN 1480, no julgamento da Carta Rogatória 8279. E ainda agora novamente o assunto vem à tona com o RE 249.970-RS, publicado no Informativo 158, em que o ministro Celso de Mello novamente afirma a superioridade da Constituição sobre os tratados internacionais, e no RHC nº 79.785-R] (informativo 187), em que o ministro Sepúlveda Pertence dá interessante posição aos tratados relacionados aos direitos humanos, explicando que embora não se possa falar em sua incorporação no mesmo plano da constituição, o que os faria prevalecer vis-à-vis à lei interna, quando houver falta de normativa nacional sua posição seria elevada à alçada constitucional se para completá-la. Por seu turno, no STJ, a questão da posição hierárquica dos tratados também foi posta mais de uma vez.

Assim, discutir a incorporação dos tratados ao direito brasileiro é tema que se revela atual e pertinente, especialmente neste foro especializado, no qual os temas relacionados à propriedade intelectual e, consequentemente, a aplicação do TRIPs e sua repercussão na legislação nacional têm especial significado.
O trabalho descreve, primeiramente, a natureza jurídica e fases de incorporação dos tratados ao ordenamento interno e, em seguida, discute a jurisprudência brasileira a respeito, com ênfase nos recentes casos de propriedade intelectual decididos pelo TRF da 2º Região.

1. INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO

1.1. Natureza jurídica dos tratados
Antes de iniciar a discussão acerca da Internalização dos tratados, é preciso descrever a sua natureza jurídica. A terminologia empregada para os tratados(*4) é bastante imprecisa na prática internacional. A definição mais utilizada pela doutrina encontra-se na Convenção da ONU sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (Convenção de Viena), a saber:
"
Art. 1º
a) "tratado" significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica.")

3 A expressão "Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights" e o acrograma "TRIPs" (doravante Acordo de TRIPs, TRIPs ou Acordo) serão mantidos neste artigo porque são termos constantes do original em inglês, conforme negociado e assinado pelas partes contratantes. Ademais, o acrograma TRIPs foi mantido no decreto que promulgou a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.
O TRIPs forma o anexo IC do Acordo de Marraqueche Constitutivo da OMC doravante Acordo Constitutivo da OMC, Acordo da OMC, um dos documentos da Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GAlT [doravante Ata Final], assinada pelo Brasil em Marraqueche, em 12 de abril de 1994. Segundo Prates, "o Acordo da OMC é dividido em 16 artigos, subdivididos, estes, em aproximadamente 90 parágrafos, subparágrafos e outras disposições. Alguns dos dispositivos oferecem certa dificuldade de compreensão por conterem minúcias esotéricas, a exemplo do que ocorre com o artigo X sobre emendas". Prates, AIcides, "Comentários sobre o Acordo Constitutivo da OMC", in Guerra Comercial ou lntegração Mundial pelo Comércio? A OMC e o Brasil, org. Paulo Borba Casella e Araminta de Azevedo Mercadante, LTR Editora Ltda., 1998, pp. 96.
A Ata Final foi aprovada pelo Poder Legislativo, de acordo com o artigo 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (artigo 49 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 1- resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional), através do Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, DOU de 19/12/1994 (publicado de acordo com o regimento interno do Senado, artigo 48, item 28). Após aprovada a Ata Final, o instrumento da ratificação foi depositado em 21 de dezembro de 1994 (segundo o Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, e as informações divulgadas pelo diretor-geral do GATT).

A Ata Final foi posteriormente promulgada e publicada, de acordo com o Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, DOU de 31 de dezembro de 1994 [doravante Decreto], Partes da Ata Final, incluindo o anexo IC (TRIPs), estão disponíveis no 33 I.L.M, 1125. Para versão em inglês da Ata Final, ver "Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization", 15 de abril de 1994, in Results of the Uruguoy Round.

Para maiores informações sobre o estado atual dos Acordos e dos países contratantes: World Trade Organization (Wf0), Centre William Rappard, 154 Rud de Lausanne, CH 1211 Ceneva 21, Switzerland; telefone + (22) 739 51 II; fax: + (22) 731 4206), .
Sobre a aplicabilidade do TRIPs no direito brasileiro, veja-se Otto Licks, "O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio", in Guerra Comercial ou Integração pelo Comércio, LTR Ed., São Paulo, p. 607, 1998. Para exemplos específicos na jurisprudência brasileira, veja-se Leonardos, Custavo Starling. "Dos Prazos de Validade das Patentes em Vista do Acordo TRIPs e da Nova Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), Revista dos tribunais, São Paulo, v. 758, p. 89-105, dez.98, e Revista Forense, São Paulo, v. 758, p. 89-105, dez.98.

Também sobre a aplicabilidade do TRIPs no ordenamento brasileiro, veja-se Dolinger, Jacob, "Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio –TRIP´s - Patente de Invenção –
Aplicabilidade do Acordo no Brasil", Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 342, p. 225-35, abr./maio 98, e Borja, Célio, "Patente de Invenção - Acordo Internacional - Vigência. Parecer", Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v. 213, p. 328 - 41, jul./set. 98. Pareceres.
4. A expressão tratado foi escolhida pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, como termo para designar, genericamente, um acordo internacional, qualquer que seja sua denominação específica.

Suas condições de validade são as seguintes: capacidade das partes contratantes, habilitação dos agentes signatários, consentimento mútuo e objeto lícito e possível. A norma pacta sunt servanda, de aceitação ampla no direito internacional público, confere obrigatoriedade aos tratados, integrando o conjunto dos princípios gerais de direito, reconhecidos e respeitados pela sociedade internacional. E os tratados, em princípio, só produzem efeitos entre as partes contratantes, desde que tenham entrado em vigor.(*6 )
Uma vez celebrados, os tratados estabelecem uma relação jurídica entre Estados (ou entre Estados e organizações internacionais)e aplicam-se em todo o território estatal. desde o momento em que estejam cumpridas as normas internas relativas a sua entrada em vigor.