Texto confeccionado em 2005 por Francisco da Cunha e Silva Neto, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, mestrando em Direito pela Universidade Gama Filho – UGF, advogado nas cidades de Curitiba e do Rio de Janeiro.
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SUMÃRIO: 1. Introdução – 2. O momento anterior à “Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Reale – 3. A experiência jurÃdica como estrutura tridimensional – 4. Dialética da complementaridade – 5. O Direito como experiência histórico-cultural – 6. Modelos do Direito – 7. Conclusões – 8. Bibliografia Geral.
RESUMO: O nosso trabalho tem como objeto a análise da “Teoria Tridimensional do Direito” do jus-filósofo brasileiro Miguel Reale, com ênfase nos seguintes aspectos: a experiência jurÃdica como estrutura tridimensional, a dialética da complementaridade, o Direito como experiência histórico-cultural e os modelos do Direito.
PALAVRAS-CHAVE: tridimensionalidade, experiência-jurÃdica, experiência histórico-cultural e modelos do Direito.
ABSTRACT: This work purpots to analyse the Brazilian jurist-philosopher Miguel Reale’s “Tridimensional Law Theory”, by highlighting the following angles: as a tridimensional structure, the dialectics of complementarity, Law as a historical-cultural experience and Law patterns.
KEY WORDS: tridimensional Law Theory, dialectics of experience, historical-cultural experience, Law patterns.
1 – Introdução
O presente trabalho tem por escopo analisar “A Teoria Tridimensional do Direito” do jus-filósofo Miguel Reale, especialmente porque o lente da Universidade de São Paulo, ao sistematizar sua teoria, contempla o Direito não como um esquema puramente lógico, uma vez que a Ciência JurÃdica deve ser considerada em termos de uma realidade cultural, onde a norma é tomada como resultado da tensão entre fato e valor. Ou seja, para o devido entendimento da norma jurÃdica mister se faz estudá-la numa relação de unidade e de integração entre fatos e valores.[1] Aliás, a tomada de posição de Miguel Reale exige do jurista que, ao se deparar com a norma jurÃdica, saiba que não há como abstrair do seu estudo aqueles fatos e valores, que determinaram a sua própria gênese, sob pena de uma visão reducionista do Direito, o que o descaracterizaria enquanto verdadeira ciência normativa. Disso resulta que toda norma jurÃdica é uma integração entre fato e valor. Tal posição de Miguel Reale faz com que qualquer teoria que admita um estudo separado daqueles três elementos ( fato, valor e norma ) logre infrutÃfera e improdutiva para a explicação do fenômeno jurÃdico.
Importante notar que “A Teoria Tridimensional do Direito”, ao considerar a importância da implicação-polaridade dos elementos fato e valor, produzida no momento normativo, passa a ser uma das teorias antecipadoras dos novos estudos da hermenêutica jurÃdica forjadas nas diversas universidades brasileiras e do mundo, uma vez que encara o Direito não mais como uma proposição nos moldes de uma lógica formal. Pelo contrário, a Ciência do Direito para Miguel Reale não é uma série de fatos que ocorrem no plano da abstração, mas, sim, fatos que estão inseridos no processo histórico da vida humana.[2]
Acentue-se que a obra de Miguel Reale é uma daquelas obras[3] que se renovam no tempo e no espaço, a dizer, é uma obra que se atualiza pela própria lógica de sua tese, mormente porque o jus-filósofo não vê o homem tão-somente no processo histórico-cultural, tendo em vista que “o homem é, também, a história por fazer-se”.[4]
Esclareça-se que para o implemento da análise da “Teoria da Tridimensionalidade do Direito” de Miguel Reale nos utilizaremos de cinco vieses da sua obra, quais sejam: a experiência jurÃdica como estrutura tridimensional, a dialética da complementaridade, o Direito como experiência histórico-cultural e modelos do direito.
2 – O momento anterior à “Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Reale
O panorama do Direito anterior às formulações tridimensionais se caracterizava por ser reducionista ou unilinear, especialmente a mentalidade do século XIX. Discorrendo sobre essa situação, Miguel Reale constata:
Já foi dito – e a afirmação é válida em suas gerais dominantes – que a mentalidade do século XIX foi fundamentalmente analÃtica ou reducionista, sempre tentada a encontrar uma solução unilinear ou monocórdica para os problemas sociais e históricos, ao passo que em nossa época prevalece um sentido concreto de totalidade ou de integração na acepção plena destas palavras, superadas as pseudototalização realizadas em função de um elemento ou fator destacado do contexto da realidade.[5]
Ainda dentro das idéias anteriores à formulação da tridimensionalidade, havia duas tendências que competiam em relação ao fundamento do Direito, sendo que nelas a realidade jurÃdica não correspondia mais aos padrões do jusnaturalista clássico. Uma dessas tendências tomava os fatos jurÃdicos estabelecendo uma mera descrição de uma realidade que desenvolveu sob a influência do positivismo e da sociologia “empÃrico-naturalista”[6]. à o nominado sociologismo jurÃdico.[7]
De outro lado, com ênfase no criticismo formal do neokantismo de Marburgo, a realidade é apreendida a partir de certos princÃpios a priori, onde a forma determina o que é jurÃdico.[8]
Cirell Czerna chama a atenção para esse confronto entre o formalismo lógico e um sociologismo de cunho naturalista, intitulando aludido confronto de “unidimensionalidade”.
Diante desse quadro teórico, havia a necessidade de uma integração dos elementos contrapostos, o que resultaria numa “bidimensionalidade”[9]. No entanto, tal não era, ainda, possÃvel, vez que nenhumas das “duas dimensões poderia oferecer o elemento integralizante”. Vale reproduzir o raciocÃnio de Cirell Czerna sobre a insuficiência daquelas posições para a produção do elemento integrador:
Se o formalismo lógico acusava o sociologismo de esquecer o critério segundo o qual realidade deve ser ordenada, o sociologismo naturalÃstico acusava o formalismo de esquecer a realidade viva, encerrando-se na universalidade lógica puramente abstrata. Perante essa “unidimensionalidade”, representada por cada uma das tendências opostas, surge a exigência de compreender a totalidade como uma integração dos elementos contrapostos; mas esta não poderia ser o resultado de uma “bidimensionalidade”, porque para tal integração se desse, nenhuma das duas dimensões poderia oferecer o elemento integralizante: era necessário, pois, que surgisse um terceiro elemento, e que a totalidade adquirisse, por isso mesmo, um aspecto tridimensional.[10]
Ora, é a partir do valor que temos o elemento mediador entre a norma e o fato. Entretanto, é preciso visualizar a “exigência de entender a realidade como unidade”, pena de não haver a integração. Com tal entendimento, anota Cirell Czerna:
Entre a norma e o fato surge assim o valor, como intermediário, como mediador do conflito, elemento de composição da realidade em suas dimensões fundamentais. Interessa ressaltar a exigência de entender a realidade como unidade, sem a qual não se explicaria a tendência a integrar os dois elementos contrapostos, que se deixariam separados num dualismo irredutÃvel, exigência que unicamente pode explicar, na verdade, o surgir da “tridimensionalidade”.[11]
Destaque-se que neste momento anterior à construção de uma teoria da tridimensionalidade dinâmica – pertencente a Miguel Reale – a correlação existente entre os planos fático, axiológico e prescritivo do Direito não foi de logo notada pelos juristas e filósofos. Tal realidade é bem delineada por Reale:
à preciso observar que a unidade ou correlação essencial existente entre os aspectos fático, axiológico e prescritivo do Direito não foi logo claramente percebida pelos juristas e jusfilósofos, os quais, como vimos, foram antes tentados a compreender o fenômeno jurÃdico à luz de um ou de dois elementos discriminados, dando, assim, origem à s teorias reducionistas (...) [12]
Convém acentuar que no amadurecimento das idéias que levaram à formulação do tridimensionalismo são encontrados momentos diversos da teoria. Isto é, no exato momento que os autores reconheceram a viabilidade da composição fato, valor e norma, aÃ, sim, passamos a ter um incipiente “tridimensionalismo genérico de tipo enciclopédico”.[13] Urge notar que a teoria tridimensional do Direito não surgiu de repente, isto é, não apareceu de toda construÃda, mas adveio de longo tempo de maturação e autocrÃtica.[14] Acrescente-se, ainda, que, de acordo com Miguel de Reale, existiam várias modalidades de tridimensionalismo genérico e também diversas teorias tridimensionais especÃficas.
Somente após o superamento dos estudos estanques do fato, valor e da norma[15]é que teremos constituÃdo o chamado “tridimensionalismo especÃfico”. Nesta fase, temos as formulações mais qualificadas da teoria do tridimensionalismo. Wilhelm Sauer irá ser um daqueles filósofos que, juntamente com Reale, vai elaborar uma teoria da tridimensionalidade mais complexa na década de 40 do século XX.[16] Insta observar, contudo, que, apesar dos pontos em comum com a concepção de Reale, a teoria tridimensional de Sauer apresentará pressupostos metodológicos diversos.[17] Segundo Reale, na concepção de Sauer a tridimensionalidade resulta em um plano estático, “desligado da experiência jurÃdica como processo histórico”. Criticando a tridimensionalidade de Sauer, Reale aduz:
Não nos explica, com efeito, como é que os três elementos se integram em unidade, nem qual o sentido de sua interdependência no todo. Falta a seu trialismo, talvez em virtude de uma referibilidade fragmentada ao mundo infinito das “mônadas de valor”, falta-lhe o senso de desenvolvimento integrante que a experiência jurÃdica reclama.[18]
Convém assinalar que ao tempo do aparecimento da “Teoria Tridimensional do Direito” de Reale em 1940, outro jurista já brilhava há muito no cenário internacional, a saber, Hans Kelsen. O mestre austriáco entendia o Direito como sendo tão-somente a norma, quaisquer outras considerações a respeito dessa não entravam na construção de seu conceito. A divulgação da Teoria Tridimensional do Direito” de Reale vem à tona e contrasta com o normativismo hierárquico de Kelsen, em particular porque nas palavras do jus-filósofo brasileiro:
(...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.
Lembre-se, outrossim, que incialmente Miguel Reale se referiu à sua teoria como sendo “bidimensional”, mas, na realidade, segundo o próprio jus-filósofo, em pese a utilização daquela expressão, o tridimensionalismo já existia, “mas sem a plenitude de sua acepção verbal, o que demonstra como, à s vezes por força de inércia, o sentido das palavras ou da forma lingüÃstica adequada tarda a revelar-se”.[19]
3 – A experiência jurÃdica como estrutura tridimensional
Partindo do entendimento de Miguel Reale que “fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurÃdica”, o que aponta no sentido de que os filósofos, juristas e sociólogos não devem estudar nem analisar esses elementos de forma isolada, mas, sim, associados ao “mundo da vida”, temos que mencionada posição rejeita o nominado tridimensionalismo genérico ou abstrato. Quer dizer, as investigações do filósofo, do jurista e do sociólogo passam a ter um sentido dialético, v.g., a sentença judicial é apreendida segundo uma experiência axiológica concreta e não apenas como um ato lógico formal, resultante unicamente de um silogismo. Em tal sentido, Reale salienta:
à necessário aprofundar o estudo dessa “experiência normativa”, para não nos perdemos em cogitações abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito possa ser reduzida a uma simples inferência de Lógica formal, como a um silogismo, cuja conclusão resulta da simples posição das duas premissas. Nada mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos jurÃdicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gênese como na sua ulterior aplicação.[20]
Ao se apreender esta dimensão axiológica no plano da experiência, os valores aà não são tratados como entidades meta-históricas, mas como afirmado por Cirell Czerna, em aprofundado estudo sobre Miguel Reale: “se realizam funcionalmente no próprio processo, numa concreção móvel unitária ao mesmo tempo, que não pode dar lugar a formalÃsticas abstrações reducionista ou isoladores”.[21]
Em conformidade com essa assertiva de Cirell Czerna, embasada na obra de Reale, não há como o estudioso do Direito ( sociólogo, filósofo ou jurista ) poder isolar, de forma absoluta – repise-se mais uma vez – os elementos fato, valor e norma e se obter um resultado cientÃfico satisfatório, sob pena de um regresso a um tempo anterior à tridimensionalidade concreta e dinâmica.
Reale faz questão de deixar claro que o direito é um só para todos os que o estudam, mas isso não quer dizer que se tenha apenas uma única Ciência do Direito, haja vista os vários “objetos de cognição que a experiência do direito logicamente possibilita”.[22]
Ora, a experiência jurÃdica, como estrutura tridimensional, precisa ser compreendida como forma de uma experiência tridimensional de natureza normativo bilateral-atributiva. Tal caracterização se torna necessária porque a experiência jurÃdica é feita não só de pessoas e das coisas pertencentes ao mundo, mas também das valorizações daà decorrentes.
A tridimensionalidade, ao trabalhar com a experiência jurÃdica, tem como um dos seus traços a própria atualização dos valores e o aperfeiçoamento do ordenamento jurÃdico. Observando esta realidade, assinala Reale:
à para essa objetivação normativa que volve fundamental a atenção jurista, visando à atualização dos valores que nela se consagram. Já o “polÃtico do direito” ou o legislador, olhos atentos para experiência jurÃdica em geral, cuidam de aperfeiçoar o ordenamento em vigor, para adequá-lo à s novas exigências da sociedade”.[23]
Fazendo referência a essa atualização ( modelagem ) dos valores em razão da experiência jurÃdica, afirma Reale:
A modelagem da experiência jurÃdica é feita, portanto, pelo jurista em contato direito com as relações sociais, como o faz o sociólogo, mas enquanto este se limita a descrever e explicar as relações existentes entre os fatos, em termos de leis causais ou motivacionais, o jurista opera mediante regras ou normas produzidas segundo o processo correspondente a cada tipo de fonte que espelha a solução exigida por cada campo de setores.[24]
4 - Dialética da complementaridade
Miguel Reale, ao analisar a denominada “dialética da complementaridade”, demonstra que o conhecimento está sempre aberto a novas possibilidades, tudo, pois, em decorrência de seu caráter dialético e, por, isso, de natureza relacional.[25] Ao trabalhar com este aspecto dialético de sua teoria, Reale em vero admite que o tridimensionalismo anterior à sua elaboração era “abstrato e estático”. Esse posicionamento do autor faz com que, no plano do conhecimento, não haja a redução do sujeito em objeto ou o contrário, tendo em conta que
(...) visto como algo haverá sempre a ser convertido em objeto e, ao mesmo tempo, algo haverá sempre a atualiza-se no tocante à subjetividade, através de sÃnteses empÃricas que se ordenam progressivamente no processo cognoscitivo.[26]
Podemos precisar este caráter dialético e relacional da tridimensionalidade realeana porque no mundo dos valores e da praxis há uma intensa referibilidade, pois como descrito na teoria do jus-filósofo brasileiro a correlação existente entre sujeito e objeto é de complementaridade. Analisando esta correlação de implicação, observa Reale:
Tal correlação de implicação não pode jamais se resolver mediante a redução de uns aspectos nos outros: na unidade concreta da relação instituÃda tais aspectos mantêm-se distintos e irredutÃveis, daà resultando a sua dialeticidade, através de “sÃnteses relacionais” progressivas que traduzem a crescente e sempre renovada interdependência dos elementos que nela se integram.[27]
Em passagem da sua obra “Filosofia do Direito”, Reale avalia com precisão a questão do processo dialético de complementariedade, a saber:
Na realidade, porém, fato e valor, fato e fim estão um em relação com outro, em dependência ou implicação recÃproca, sem se resolverem um no outro. Nenhuma expressão de beleza é toda a beleza. Uma estátua ou um quadro, por mais belos que sejam não exaurem as infinitas possibilidades do belo. Assim, no mundo jurÃdico, nenhuma sentença é a Justiça, mas um momento de Justiça. Se o valor e o fato se mantêm distintos, exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade recÃproca, podemos dizer que há entre eles um nexo ou laço de polaridade e de implicação. Como, por outro lado, cada esforço humano de realização de valores é sempre uma tentativa, numa uma conclusão, nasce dos dois elementos um processo, que denominamos “processo dialético de implicação e polaridade”, ou, mais amplamente, “processo dialético de complementariedade”, peculiar à região ôntica que denominamos cultura.[28]
Ora, ao se pautar pelo caráter dialético da sua teoria da tridimensionalidade, Reale reconhece que o direito é uma realidade histórico-cultural, a qual não pode ser de forma alguma destacada da experiência social. Sobre tal situação teórica, alerta aquele mestre:
Mister é não olvidar que a compreensão do direito como “fato histórico-cultural” implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebÃvel senão como processus, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma, a que dou o nome de “dimensão” em sentido, evidentemente, filosófico, e não fÃsico-matemático.[29]
Outro alerta de Miguel Reale diz respeito à importância da conduta na teoria tridimensional do direito, uma vez que “a experiência jurÃdica não se resolve em um fenômeno de conduta”, mormente porque o ato humano já se acha objetivado pela obra do espÃrito.[30]
Consigne-se que, ao se referir a ato humano objetivado, Miguel Reale está verdadeiramente fazendo alusão à “experiência histórico-cultural”, na qual distingue entre fato do direito, global e unitário ( acontecimento espiritual e histórico ) e o fato como dimensão da experiência. Quanto a essa distinção dos fatos, vale reproduzir as palavras do lente da Universidade de São Paulo:
Neste segundo caso a palavra fato indica a circunstância condicionante de cada momento particular no desenvolvimento do processo jurÃdico. Ora, fato, nesta acepção particular, é tudo aquilo que na vida do direito corresponde ao já dado ou já posto no meio social e que valorativamente se integra na unidade ordenadora da norma jurÃdica, resultando da dialeticidade desses três fatores o direito como “fato histórico-cultural”. [31]
Ao se enfrentar a teoria tridimensional do Direito, é preciso visualizá-la dentro de um processo essencialmente dialético, onde as regras jurÃdicas são compostas do material vivo da história. Assim, a norma – conforme nos é indicado por Reale – contém a correlação fático-axiológica, o que poderá determinar uma futura conversão em fato, haja vista um outro processo de integração normativa originado de novas exigências valorativas, a dizer:
Em suma, o termo “tridimensional” pode ser compreendido como traduzindo um processo dialético, no qual o elemento normativo integra em si e supera a correlação fático axiológica, podendo a norma, por sua vez, converte-se em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referência e em função de uma nova integração normativa determinada por novas exigências axiológicas e novas intercorrências fáticas. Desse modo, quer se considere a experiência jurÃdica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou projeção histórica, verifica-se que ela só pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciado-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compõe a vida humana, e que o intérprete deve procurar captar, não apenas segundo as significações particulares emergentes da “praxis social”, mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente.[32]
Cirell Czerna é enfático ao constatar que a ausência do princÃpio dialético da compreensão dialética da realidade jurÃdica importa na impossibilidade de se captar a unidade fundamental do direito como processo histórico-cultural. Referida impossibilidade, conforme o entendimento do exegeta da obra de Reale, é uma marca presente das teorias tridimensionais de natureza estática.[33]
5 – O Direito como experiência histórico-cultural
Neste ponto, Miguel Reale encara o Direito de um ângulo ético, isto é, do ponto de vista da práxis. Aqui, o processo é visto como diz o próprio Reale em termos de “experiência axiológica” ou “histórico-cultural”[34]. Ao analisar o Direito enquanto “historicismo axiológico”, Reale entende que sujeito e objeto se implicam e se relacionam, mas desta relação não resulta a redução de um pelo outro e nem que seja imaginável a existência de um dos termos sem a existência do outro. Esta implicação e relacionamento entre sujeito e objeto nos remete ao homem enquanto dever ser, que segundo Reale:
(...) é enquanto dever ser, mais jamais a sua existência esgota as virtualidades de seu projetar-se temporal axiológico, nem os valores são concebÃveis extrapolados ou abstraÃdos do existir histórico (polaridade ética entre ser e dever ser ).[35]
Ora, a confirmação de Reale, quanto à inesgotabilidade das virtudes do homem, faz deste um ser radicalmente histórico e que, portanto, os valores só podem ser concebidos na sua historicidade. Dessa maneira, o homem somente toma consciência plena de seu atuar quando inserido numa dimensão histórica. Sob tal aspecto realça Reale:
(...) Qualquer conhecimento do homem, por conseguinte, desprovido da dimensão histórica, seria equÃvoco e mutilado. O mesmo se diga do conhecimento do direito, que é um expressão do viver, do conviver do homem.
Pensar, porém, o homem como ente essencialmente histórico, é afirmá-lo como fonte de todos os valores, cujo projetar-se no tempo nada mais é do que a expressão mesma do espÃrito in acto, como possibilidade de atuação diversificada e livre.[36]
Reale enfatiza, também, que a história não pode ser imaginada como algo acabado e que a própria categoria do passado só existe na medida em que haja possibilidade de futuro. O jus-filósofo brasileiro atenta, ainda, que o presente se constitui em tensão entre passado e futuro, e o dever ser “a dar peso e significado ao que se é e se foi”. Deste raciocÃnio Reale sublinha que estabeleceu uma correlação fundamentação entre valor e tempo, axiologia e história.[37] Essa questão é também explicitada de forma sintética na seguinte passagem de Reale:
Não se podendo conceber valor que jamais se realiza, nem valor que jamais se realize, nem valor que de todo se converta em realidade, há uma tensão permanente entre aquele e esta, tensão que, no plano cultural do Direito, é representada pela norma jurÃdica, fator integrante de valor e fato e fato. Dadas, porém, as apontadas caracterÃsticas de realizabilidade e inexauribilidade dos valores, a norma jurÃdica nunca esgota o processo histórico do Direito, mas assinala os seus momentos culminantes.[38]
Nesse contexto, o mundo da cultura passa a ser “um patrimônio de atos objetivados no tempo”, que resulta no “acúmulo de obras”. Reale denomina o mundo da cultura como “mundo das intencionalidades objetivadas”.[39]
Insta observar que o historicismo de Reale não faz de sua teoria tridimensional uma teoria relativista, haja vista que o seu historicismo é aberto, ou seja, não há uma “determinante da história” a conformar o ato futuro numa condicionante inteiramente formada pelo passado. Esclarecendo a questão do denominado “historicismo aberto”, Reale acrescenta:
Para melhor determinação de meu pensamento sobre este ponto essencial parto da observação preliminar de que só o homem é um ser capaz de sÃntese. Os outros animais respondem a impulsos particulares e, no máximo, justapõem e congregam respostas reflexas, em função dos estÃmulos recebidos. Jamais se antecipam à particularidade dos impulsos numa antevisão consciente prevenida e intencional do futuro, superando o disperso da experiência, alçada esta a uma compreensão conceitual envolvente e diretora. Esse “poder de sÃntese”, como já se disse, não é senão a expressão do espÃrito como liberdade, pois o homem, na evolução cósmica, só se libertou do meramente natural na medida em que soube vir se impondo à natureza, servindo-se dela para os seus próprios fins.[40]
Em outra obra, Reale anota mais uma vez a improcedência das alegações de ser relativista à sua concepção da história do direito, senão vejamos:
Dessarte, sendo o processo histórico, governado pelo que se poderia denominar “a abertura angular axiológica da pessoa”, não tem sentido considerar-se relativista a minha compreensão da história do direito, que, sendo experiência de liberdade, não pode ser senão plural e problemática, insuscetÃvel de ser reduzida a uma planificação sem alternativas. Se a história do direito tem um sentido, projeta-se ela do ser mesmo do homem, com todos os riscos da ventura e da aventura de sermos homens, cada um de nós subordinado, como ensinou Ortega y Gasset, ao irrenunciável e intransferÃvel projeto de nós mesmos.[41]
Ora, realmente improcedente a alegação de que a concepção da história do Direito de Miguel Reale seja relativista, uma vez que não há como negar que seja o Direito uma Ciência da análise do concreto, de uma disciplina que sofre modificações no tempo e no espaço. Isto é, ao se deparar com o mundo, o homem não o encontra de forma estática, mas antes como uma realidade a ser pensada e vivida, segundo um referencial de valores e princÃpios. Frise-se que a realidade cultural se reporta ao homem como ser livre, que atua e se comporta segundo inúmeras opções.
Ressalte, ainda, que Miguel Reale afirma que “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurÃdico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”[42].
6 – Modelos do Direito
A “teoria dos modelos do direito”, construÃda por Miguel Reale, como contribuição à sua teoria tridimensional, não tem por alvo a suplantação da “teoria das fontes do direito”, mas antes ser um complemento desta.[43] Conforme nos relata o autor, a “teoria dos modelos do direito” se distingue em “modelos jurÃdicos” e “modelos doutrinários”. Os “modelos jurÃdicos” são aqueles de “natureza prescritiva, inseparáveis das fontes de que promanam, sendo, de origem legal, costumeira, jurisprudencial ou negocial”.[44] Já os modelos doutrinários, de acordo com o raciocÃnio do mestre Reale são os “de natureza hermenêutica, não necessariamente vinculados à s fontes”.[45]
Interessante observar que Miguel Reale ao construir sua “teoria dos modelos do direito” abstrai a doutrina das fontes do direito, pois entende que a doutrina tem por função unicamente dizer o que as fontes e os modelos significam. Dissertando sobre a superação do dilema de que a doutrina seja ou não fonte, Reale sintetiza:
“Põe-se, portanto, fim a vexata quaestio sobre se a doutrina é ou não fonte do direito, por ter ela natureza própria de caráter hermenêutico, bem diversa do que acontecia ao tempo em que o saber dos jurisconsultos possuÃa força vinculante.”[46]
Do fragmento textual acima, depreende-se com clareza que Reale parte do pressuposto de que para se constituir em fonte do direito é necessário a coercibilidade como qualidade, ou seja, sem essa força cogente não há como se admitir a doutrina como fonte do direito. Reproduzimos o raciocÃnio de Reale no que tange a tal questão:
Cumpre, por conseguinte, ter presente que, a propósito do sentido ou valor das normas jurÃdicas vigentes, são formuladas pelos juristas interpretações de natureza doutrinária ou cientÃfica, destituÃdas de força cogente, limitando-se sua função a dizer o que os modelos significam. Como variam os critérios e paradigmas interpretativos, as proposições e modelos hermenêuticos – que no seu todo compõem o corpo da doutrina, ou o Direito CientÃfico, conforme terminologia de Savigny – dependem da posição de cada exegeta, os quais se distribuem em distintas teorias ou correntes de pensamento.
à por essa razão, pela não-precritibilidade dos modelos hermenêuticos, que não considero a doutrina uma das fontes do direito, o que não lhes diminui, absolutamente, a relevância, visto como é tarefa da doutrina esclarecer a significação das fontes de direito, para saber, por exemplo, se elas todas se reduzem, em última análise, à lei; se elas existem em numerus clausus; se entre elas há uma hierarquia etc.[47]
Saliente-se que Miguel Reale refere a função de vanguarda da doutrina, a saber:
Consoante já observei, a doutrina exerce uma função de vanguarda, pois, conforme será logo mais examinado, além de ela dizer o que as normas jurÃdicas efetivamente significam ou passam a significar ao longo de sua aplicação no tempo, cabe-lhe enunciar os princÃpios gerais que presidem a vigência e eficácia das normas jurÃdicas, bem como conceber os modelos hermenêuticos destinados a preencher as lacunas do sistema normativo, modelos esses convertidos em modelos prescritivos graças ao poder constitucionalmente conferido ao juiz.[48]
Ultrapassada esta questão concernente à doutrina enquanto fonte ou não de direito, vejamos a compreensão de Reale em relação às fontes de direito propriamente ditas.
De acordo com Miguel Reale, a fonte de Direito implica num conjunto de determinados pressupostos de validade, que precisam ser obedecidos para a devida produção de prescrições normativas. Ou seja, a fonte de Direito só se tornará obrigatória com o devido acatamento daqueles pressupostos de validade.[49] à bem de ver, ainda, que as fontes do direito são visualizadas sob um ângulo fechado, isto é, há um determinado número de fontes do direito reconhecidas em conformidades com os pressupostos de validade susomencionados.[50] Sendo que tal reconhecimento de validade é delineado pela Constituição.[51]
Note-se que Miguel Reale faz alusão à denominada “juridicidade”[52]das fontes do Direito, que se traduz na qualidade decorrente do reconhecimento das fontes de Direito como tais. Reale anota que outros autores tem uma visão diversa da normativa. Seriam aqueles que compreendem as fontes do Direito sob o prisma fisicalista ou sociológico. Estes autores, segundo Reale, afirmam que as fontes de Direito ocorrem e se desenvolvem “independentemente de qualquer prévio requisito normativo, obedecendo tão-somente a “causas naturais” ou a diversos centros de interesse que só podem ser objeto de determinação à luz de uma análise de caráter sociológico.”[53]
Miguel Reale enfatiza que só a noção normativa das fontes do Direito corresponde à natureza do Direito, estando a concepção fisicalista ou sociológica numa dimensão metajurÃdica. Vale a pena reproduzir o raciocÃnio do jus-filosofo quanto ao confronto entre a posição normativa e a posição metajurÃdica:
Desse modo, a teoria das fontes se transfere para um plano metajurÃdico, obedecendo a uma pluralidade imprevisÃvel de focos de irradiação de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e juÃzes reconhecer e aplicar segundo critérios postos por distintas ciências sociais. Penso eu que só a primeira noção de fonte antes examinadas corresponde à natureza do Direito, o qual é sempre normativo, muito embora não seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com sua Teoria Pura de Direito, isto é, desvencilhado de tudo que não seja normativo.[54]
Dentre os modelos jurÃdicos analisados por Reale temos os seguintes: os modelos jurÃdicos legais, o modelo jurÃdico costumeiro, os modelos jurisdicionais e os modelos jurÃdicos negociais.
Os modelos jurÃdicos legais ( modelos legislativos ) dizem respeito à s leis, aos decretos legislativos e resoluções. A lei aà é entendida tanto numa acepção ampla como numa acepção restrita. CaracterÃstica desse modelo jurÃdico é a sua generalidade e universalidade, isto é, um modelo de irradiação erga omnes. Dito modelo se situa em grau destacado em relação aos demais, só tendo como limite a Lei Fundamental. Miguel Reale, ao tratar dos modelos jurÃdicos legais, pondera que, do ponto de vista do valor, “todas as fontes se equiparam, dependendo do respectivo conteúdo, ou seja, da qualidade de seus modelos, a sua primazia axiológica.”[55] Esclarecendo melhor a questão referente ao aspecto lógico e axiológico desse modelo jurÃdico, Reale acentua:
Parece-me importante assinalar a relevância da distinção ora feita entre anterioridade ou supremacia de uma fonte de direito, em relação à s outras, de um ponto de vista lógico ou axiológico. Logicamente, isto é, sob o ângulo lógico-formal, a lei é sempre a fonte preeminente no sistema jurÃdico, mesmo porque ela pode ser lei de ordem constitucional, mas, do ponto de vista axiológico, uma fonte subordinada pode ter maior significação ética ou econômica do que a atribuÃda à lei à qual ela se subordina. Isto demonstra que o estudo dos modelos jurÃdicos deve ser tanto no plano lógico quanto no axiológico, o que revela a riqueza de perspectivas do ordenamento jurÃdico.[56]
No que tange ao modelo jurÃdico costumeiro, Reale alerta que seria “uma visão apequenada e errônea” considerar as normas consuetudinárias não suscetÃveis de serem tomadas enquanto modelo jurÃdico tão-somente porque vinculadas a particulares usos e costumes.[57]
à principalmente na seara do Direito Econômico que os usos e costumes mais alimentam os modelos jurÃdicos. Na atividade econômica cotidiana resultam as mais ricas práticas mercantis, o que ocasiona o aparecimento de inúmeros ajustes e compromissos entre seus parceiros. Tais atividades terminam por se impor na sociedade e adquirirem a qualidade de juridicidade. Em outras palvras, as sua práticas passam a ser reconhecidas pelos seus próprios parceiros e pelo próprio Estado. Constatando essa realidade, Miguel Reale assinala com precisão:
Ao contrário do que se pensa, é imenso o número de modelos jurÃdicos costumeiros, não só no plano das relações internacionais, como no tocante a usos e costumes de ordem econômica, na esfera cambial e bancária. Durante muito tempo a Junta Comercial de São Paulo, obedecendo a uma praxe que vinha desde 1890, promovia o assentamento de usos e costumes mercantis vigentes no Estado, chegando mesmo a publicar “consolidações”, como as relativas à s praças da Capital e de Santos.[58]
Em relação aos modelos jurisdicionais, Miguel Reale faz questão de sublinhar a sua relevância para o “mundo normativo”, e ressalta que paradoxalmente “sejam poucos os estudos sobre o conceito de jurisdição como fonte reveladora de normas jurÃdicas.[59]
Ponto acentuado muito bem por Miguel Reale é a assertiva de que a “A jurisdição é, pois, antes de mais nada, um poder constitucional de explicitar normas jurÃdicas, e, entre elas, modelos jurÃdicos. Consoante o jus-filósofo brasileiro, esse modelo jurÃdico funciona de duas formas, que passamos a reproduzir do texto de Reale:
Esse poder decisório se desenvolve de duas formas distintas: normalmente, como exercÃcio da jurisdição enquanto realização das normas legais adequadamente aos casos concretos, isto é, em função das peculiaridades e conjunturas próprias da espécie de experiência social submetida a julgamentos; e, excepcionalmente, no exercÃcio da jurisdição enquanto poder de editar criadoramente regras de direito, em havendo lacuna no ordenamento.[60]
Dessa distinção acima, apresentada por Miguel Reale, temos a produção de duas espécies de modelos jurÃdicos jurisdicionais, a dizer: um primeiro vinculado ao exercÃcio normal da jurisdição, que dá ensejo ao denominado modelo subordinado e um segundo vinculado ao exercÃcio excepcional da jurisdição, que origina o modelo autônomo. Expliquemos cada um deles em sintonia com o pensamento de Miguel Reale.
No modelo subordinado, se exige do juiz uma atividade de subsunção, pois aqui aplica-se ao caso concreto em razão daquilo que se configura abstratamente. Já no modelo denominado autônomo, que Reale intitula de “modelos jurisdicionais por excelência”, ocorre a correlação de dois princÃpios fundamentais, tal seja: “a – o juiz não pode deixar de sentenciar a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei” e “b – quando a lei for omissa, o juiz procederá como se fora legislador.”[61]
Reale, escudado na história do Direito nacional, exemplifica como os modelos jurisdicionais supriram as deficiências de modelos legais, a tÃtulo de se afastar uma injustiça no caso concreto, a saber:
“(...) exemplo de jurisdição criadora temos com a consagração, pelo Supremo Tribunal Federal – graças sobretudo ao Ministro Pedro Lessa da tese, sustentada por Rui Barbosa, do emprego do habeas corpus para a defesa da “posse de direitos pessoais” violados por abuso ou desvio, numa época em que tais direitos ainda não eram salvaguardados por mandado de segurança. Com o advento deste, o modelo da posse voltou ao seu leito normal, como exteriorização de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Também pretoriano foi o modele jurÃdico disciplinador das relações entre concubinos, dada a inexistência de disposições legais sobre a espécie, preservando os direitos de quem houvesse, por seu trabalho contribuÃdo para a formação de uma sociedade de fato, merecedora de amparo. Desse modo, o concubinato perdeu a sua configuração pejorativa para adquirir contornos de juridicidade, em função dos fatos e circunstâncias.[62]
Do fragmento textual acima de Miguel Reale, depreende-se que o modelo jurisdicional se converte em instrumento eficaz de suprimento das deficiências dos modelos legislados, máxime no caso desses modelos legais serem lacunosos. O jus-filósofo alerta de maneira contundente sobre a importância dos operadores jurÃdicos zelarem pela oxigenação do mecanismo jurisdicional, o que implica na sua constante revisão, tendo em conta as mudanças supervenientes no sistema legal, bem como em razão da “emergência de novos valores sócio-econômicos, ou, por melhor dizer, culturais”.[63] Neste passo, Reale é preciso e altamente atual com os novos estudos da hermenêutica jurÃdica, devendo, por isso, ser lida constantemente sua obra, tendo em vista a produção de novas significações para o aperfeiçoamento da disciplina exegética. A citação a seguir materializa bem a dimensão atual dos estudos de Reale para o aperfeiçoamento da hermenêutica jurÃdica:
Essa alta visão do Poder Judiciário pressupõe, é claro, o superamento de uma concepção passiva da função dos magistrados, e, por conseguinte, da sentença como automática aplicação dos ditames da lei ao caso concreto, sem a participação criadora do juiz. Os estudos de Hermenêutica, uma das formas de conhecimento mais expressivas de nosso tempo, vieram demonstrar que o ato interpretativo implica sempre uma contribuição positiva por parte do exegeta, mesmo porque o ato de julgar, talvez o mais complexo e dramático dentre os atos humanos, importa no dever do juiz de situar-se, solitariamente e corajosamente, perante a prova dos autos e os imperativos da lei, a fim de enunciar o seu juÃzo, reflexo de sua amadurecida convicção e de seu foro Ãntimo. Poder-se-ia dizer que o juiz torna-se eticamente alheio aos rumores da rua para que possa justamente se pronunciar sobre a causa, o que envolve o emprego de todas as virtudes de sua personalidade, abstraindo-se de enganosas pressões imediatas para poder captar a essência do justo, tal como este vai historicamente se configurando.[64]
Como última categoria dos modelos jurÃdicos, Miguel Reale indica os que se originam do acordo de vontades, isto é, aqueles decorrentes das iniciativas individuais.[65] Consoante Miguel Reale, “a fonte negocial é dos canais mais relevantes da revelação do Direito”.[66]Este modelo negocial se visualiza hoje sob o prisma constitucional, uma vez que os princÃpio da livre iniciativa e da livre concorrência estão plenamente agasalhados pela Lei Fundamental de 1988, o que importa na proibição de o legislador ordinário vir a suprimir o “mundos dos contratos”.[67] Miguel Reale, com a sua precisão intelectual, constata que os modelos negociais “representam a exteriorização ou a atualização da liberdade como valor supremo do indivÃduo, tanto como cidadão como produtor”.[68] Aspecto bem delineado por Miguel Reale quanto aos modelos negociais se refere ao respeito que esses modelos jurÃdicos devem ao devido processo legal na dimensão da liberdade dos cidadãos enquanto pactuantes de um negócio jurÃdico, pena de resultarem inválidos, a saber:
à preciso, outrossim, ter presente que, em pé de igualdade com as demais fontes do direito, também a fonte negocial, para que sejam válidas as normas e modelos através dela emanados, deve obedecer ao seu devido processo legal, que cabe a cada disciplina jurÃdica determinar, em consonância com as suas peculiaridades. Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, o pressuposto processual por excelência da fonte negocial diz respeito à liberdade real de decidir de todos os que participaram da instauração do negócio jurÃdico, pois fonte negocial e autonomia da vontade são termos que reciprocamente se implicam.[69]
Insta observar, com base na “Teoria dos Modelos de Direito” de Miguel Reale, que os modelos negociais não podem ser constituÃdos em conflito com os modelos legais, o que, segundo o jus-filósofo brasileiro, implica no reconhecimento de que há uma dimensão hierárquica entre os modelos jurÃdicos do ponto de vista lógico-sistemático.[70]
7 – Conclusões
Após o enfrentamento das questões que nos propusemos a analisar, a dizer, a pesquisa da experiência jurÃdica como estrutura tridimensional, da dialética da complementaridade, do Direito como experiência histórico-cultural e dos modelos do Direito, temas chaves da “Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Reale, tivemos por suma de nosso trabalho o seguinte:
1 - As formulações anteriores à teoria tridimensional realeana eram reducionistas e unilineares, especialmente a mentalidade do século XIX no que tange ao entendimento do fenômeno jurÃdico e dos demais fenômenos sociais. Já no século XX, teremos uma perspectiva concreta e integradora em relação aos estudos de natureza social.
2 – à bem de ver que a unidade ou a correlação essencial existentes entre os aspectos fático, axiológico e prescritivo do Direito não foram de imediato compreendidos pelos jus-filosofos e juristas.
3 – Anterior à s formulações tridimensionais do Direito havia um estudo estaque de fato, valor e norma, sem que se operasse uma correlação entre os três elementos.
4 – Mister notar que a teoria da tridimensionalidade do direito não apareceu de pronto, mas fez-se em razão de uma longa maturação e autocrÃtica.
5 – A “Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Reale vai surgir na década de 40 do século XX juntamente com a “Teoria Tridimensional do Direito” do alemão Wilhem Sauer, sem que um tivesse conhecimento do outro.
6 – Apesar de certas similaridades entre as duas teorias – a de Reale e a de Sauer – a concepção do jus-filósofo alemão é de natureza estática, ou seja, incapaz de dar-nos uma unidade do Direito. Diferentemente, a ‘Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Reale se traduz em um processo dialético, havendo nela um momento normativo que integra em si e supera a correlação fático-axiológica. Por isso, diz-se que a teoria tridimensional de Reale é de natureza concreta e dinâmica.
7 – A experiência jurÃdica como estrutura tridimensional rejeita o tridimensionalismo genérico e abstrato, uma vez que a experiência aà é apreendida como estado vivencial do indivÃduo, do mundo do homem e da sua consciência.
8 – No que respeita à dialética da complementaridade, esta pode ser compreendida como um liame entre sujeito e objeto dentro de um processo relacional.
9 - O direito como experiência histórico-cultural se visualiza como realidade concreta e mutável na dimensão temporal e espacial, daà a historicidade do homem. O Direito é uma criação cultural, mormente sob o prisma de um espÃrito objetivado.[71]
10 – A teoria dos modelos de Direito de Miguel Reale tem por escopo uma renovação das fontes do direito. Isto é, o que deseja o jus-filosofo brasileiro é completar a teoria das fontes. Segundo Miguel Reale, os modelos do Direito são distinguidos em modelos jurÃdicos ( de natureza prescritiva ) e modelos doutrinários ( de natureza hermenêutica ).
11 – Observe-se que Miguel Reale entende que a doutrina não constitui fonte de direito, pois dela não decorre uma força vinculante, tendo em vista faltar-lhe a coercibilidade para tanto.
12 – Consoante Miguel Reale, temos os seguintes modelos de Direito: o modelo jurÃdico legal (leis, decretos legislativos, resoluções e o texto constitucional ), o modelo jurÃdico costumeiro (normas consuetudinárias, usos e costumes ), modelo jurisdicional ( decisões jurisdicionais ) e o modelo negocial ( acordos de vontade, pactos, etc ).
8 – Bibliografia
CZERNA, Renato Cirell. O Pensamento Filosófico e JurÃdico de Miguel Reale, 1ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 1999.
MACEDO, Ubiratan Borges. Miguel Reale ou a Maturidade da Cultura Brasileira, In : ZILLES, Urbano ( coord. ), PAIM, Antonio, DE BONI, Luis A., MACEDO, Ubiratan B.de ( orgs. ). Miguel Reale: estudos em homenagem a seus 90 anos. EDIPUCRS, Porto Alegre, 2000.
REALE, Miguel. Variações 2 , 1ª ed., Academia Brasileira de Letras, Rio de Janeiro, 2003.
_____________. Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003.
_____________. Filosofia do Direito, 19ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2000.
_____________. O Direito como Experiência, 2ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 1999.
_____________. Fontes e Modelos do Direito, 1ª ed., Editora Saraiva, São Paulo 1994.
_____________. Direito Natural/Direito Positivo, 1ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 1984.
TEIXEIRA, António Braz. Miguel Reale e o Diálogo Filosófico Luso-Brasileiro, In: LÃFER, Celso & FERRAZ JR., Tércio Sampaio ( orgs. ), Direito, PolÃtica, Filosofia e Poesia/Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale no seu octogésimo aniversário, 1ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 1992.
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[1] António Braz Teixeira, Miguel Reale e o Diálogo Filosófico Luso-Brasileiro, In Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr ( orgs. ), Direito, PolÃtica, Filosofia e Poesia, Estudos em Homenagem ao Professor Miguel Reale no seu Octagésimo Aniversário, Editora Saraiva, São Paulo, 1992, p. 256. Nesta obra, o jus-filósofo lusitano lembra que na obra de Miguel Reale “o carácter tridimensional não é especÃfico do direito, porquanto é comum a toda a restante realidade normativa, já que no mandamento religioso, no preceito moral ou nos usos sociais se podem também surpreender a dimensão axiológica, o momento normativo e a manifestação empÃrica, Reale não se esquece de esclarecer que a conduta jurÃdica se individualiza à face das restantes por se configurar como um momento bilateral-atributivo da experiência social.
[2] 123.
[3] Sobre o perfil cultural da obra de Miguel Reale ver o ensaio “ Miguel Reale ou a Maturidade da Cultura Brasileira”, de Ubiratan Borges de Macedo, contido no livro “Miguel Reale, Estudos em Homenagem a seus 90 anos, publicado pela EDIPUCRS, Porto Alegre, 2000.
[4] Miguel Reale, Teoria Tridimensional do D
2007-03-08 13:34:23
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answer #2
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answered by Anonymous
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