憲法的修改與制定問題

Question

若依卡爾‧史密特(Carl Schmitt)的觀點認定憲法修改權與憲法制定權不同，所謂「憲章」是指不得修改的條文，則下列陳述何者為非？1.國體可以修改2.修改憲法不應踰越憲法的根本精神3.憲法制定權是產生於力，不是受之於法4.憲法修改權不是產生於力，而是受之於法。

可是答案是1耶
這又是為什麼呢

Answer 1

<參考回答>
　　依現在觀點較不適當的應是- 2.修改憲法不應踰越憲法的根本精神。 因為在法學基礎入門時即受啟蒙的是, 法與政治的食物鏈關係, 國家的形成乃制法而生, 而法的型成乃由有學識與學養的政治家所制定, 而政治的執行權力乃來自法律所賦與。

　　順便提一下, 現在在世界各國的法學界中, 就此點爭議最為熱烈。雖說各國憲法, 大多在開宗明義裏皆闡述立國精神, 與國民(子孫)永世應享有幸福免於恐懼與威脅的權利。然二次世界大戰結束至今, 已屆六十年之久, 在過去二、三十年間各國法學者, 大多數的認知為憲法畢竟無法依久遠的過去所定, 而面對時日變遷瞬息萬變的環境, 而能有效的持續保護後世子孫, 並無論後世如何難已想像的時空變化與發展, 而以既定的民主憲章內容無條件的永世約束, 無論為何因這是不公平的。

　　承上述, 經由時空轉變物換星移, 基本上每部憲法使用五十年以上, 彼階段的當代國民, 可依現實環境與己身國家利益視其便宜甚至該階段社會之迫切需求, 而進行修改或重新制定較適當的新憲法, 以作為更軼。　再則, 亦須視國際大局勢狀況, 因國際中有公定國際法優先於任何國家的國內法的觀念, 將來面對雙邊或多邊國家互定條約中, 不時會有自國憲法條文與國際條約相互抵觸現象, 就此面對更多數人類之公益與國際間大承諾, 當然調整自國憲法的局部內容, 更是方便自國安全發展國民並受國際外交保護, 一般而言這是必要之路。
　

2006-11-10 06:03:33 補充：
坦言之,這六十年來法學界的見解與法解釋學的定義, 由於國際觀的提升與國家之間的經驗, 其實四個答案以現在的看法都無不可行, 有時候僅能在定義上評估。
再則,一個國體不可變更的觀點而言, 一但戰爭或革命或者是國家合併, 亦或是重新獨立為新的國家型態時, 就此點似乎會產生很大的矛盾與觀點上的岐路。

2006-11-10 06:19:22 補充：
　　過去二十年間國家的合併與獨立案件不少, 如東西德的合併, 南斯拉夫分裂數國而分別建立國體, 所羅門島的立憲建國等。

　　所謂國體之變更或修改, 乃據憲法或全國民眾依法公投同意議題, 並將修制主權共同委任交與彼階段之政府,乃依最高民意聯同法學各界代表, 進行對憲法的修改或制定之。

　　而國體修改或變更與否,亦或如何程度的變化, 盡皆涵蓋於新修定完成之憲法中, 因此無不可也。

Answer 2

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