o que configura analogia juridica?

Answer 1

Analogia é um termo que revela desde logo, idéia de proporção, de correspondência, de semelhança.

Em filosofia, a analogia refe re-se ao significado de termos que denominam coisas que não são unívocas nem equívocas, mas que sugerem semelhança. Esta semelhança não pode ser, contudo, uma semelhança puramente exterior. Daí a advertência de Alain em seu Eléments de Philosophie, § 112: "Um relógio se assemelha a um voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a este. Um voltímetro é análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um barômetro de esfera é semelhante a um relógio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrário, um barômetro de esfera é análogo a um barômetro de mercúrio, em semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhança aparente. É equivocado considerar a analogia como uma semelhança imperfeita".

No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento. Pode a analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação que consiste em aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a uma situação prevista, desde que entre ambos exista semelhança e a mesma razão jurídica para resolvê-los de igual maneira.

Diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é, onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio: onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão.

Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta.

Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

Outro exemplo de analogia, haurido junto ao direito positivo, é o Art. 655 do CCom, o qual determina que, quando sobre contrato de dinheiro a risco, ocorrer caso não previsto no Título "Do Contrato de Dinheiro a Risco ou Câmbio Marítimo", procurar-se-á sua decisão por analogia, quando compatível, no Título "Dos Seguros Marítimos", e vice-versa. Dois requisitos são fundamentais para invocação do processo analógico: primeiro, a disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão; segundo, no caso omisso, deve ser verificada perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso expresso da lei. Por outro lado, a analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva, que é, como já vimos, a técnica de interpretação da lei que estende o alcance desta aos casos que o legislador previu, mas não conseguiu expressar sua inclusão no texto legal: minus dixit quam voluit. A analogia, porém, pressupõe uma omissão involuntária do legislador.

Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de preenchimentos das lacunas da lei, é necessária quando, ao decidir uma lide, o juiz não encontra a norma adequada. Desde que não haja lacuna ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e, como adverte Oscar Tenório, até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o caso, existe norma, é deixar de aplicar a lei, transgressão que legitima a ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).

É evidente que, na analogia, existe uma regra geral implícita para casos semelhantes, mas não idênticos. Se fossem idênticos, estariam na previsão do legislador.

O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito, impedindo que as relações sociais fiquem desamparadas pela lei. Por outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que trata de dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia, p.ex., o Art. 1.146 do CC-Antigo. O que ocorre, nesse artigo, é mera associação das regras de um contrato a outro.

Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in bonam partem, isto é, para favorecer o réu, jamais para agravar a pena. Não há lacunas na lei penal, pois não há crime sem lei anterior que o defina.

Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar tipificada na lei penal. Pode haver interpretação ostensiva no direito penal, jamais analogia.

Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser taxativas, desaconselhando o uso da analogia. O tributo é certo, não arbitrário. A lei fiscal deve determinar, com precisão a clareza, o sujeito, o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.

Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem ingerências do Executivo. Não pode este, por via de atuação regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a matéria, nem pode o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a analogia para criar novos tributos.

Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.

No caso da analogia legis, existe um preceito legal que se aplica a caso semelhante (ubi eadem ratio ibi idem jus), e, no caso da analogia juris, surge um instituto inteiramente novo, sendo necessário o recurso a disposições sistemáticas ou gerais.

Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativas. De uma determinada norma, aplicável a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto, porém, semelhante. Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente ou do sistema legislativo. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, porque a sua invocação constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo que a interpretação extensiva pressupõe o fato de que o legislador previu o caso, mas não o disciplinou expressamente, autorizando o intérprete a fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.

Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia não deve ser confundida com os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito (Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969, p. 43).

Answer 2

Segundo o livro de Direito Civil, Sinopse Jurídica, Editora Juspodivm, analogia jurídica, que não se confunde com analogia legal, ocorre quando o juiz, diante de uma lacuna, a integra aplicando um conjunto de normas e princípios do ordenamento jurídico, e não apenas uma norma em especial. É uma colmatação sistemática. Exemplo: diante de uma união estável homoafetiva, poderá o magistrado realizar uma analogia iuris, com base nos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, pluralidade das entidades familiares, artigo 1.723 do CC e ss. e demais diplomas da união estável, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ).