如果攝影師拍攝的照片內有101大樓，如果販售是否違法？

Question

請教各位熟智慧財產相關法律的朋友，
如果一個攝影師拍攝台北市風景如東區、信義計劃區等風景，
照片裡有出現101大樓，
之後將這照片販售給客戶做其它商業用途。
這樣是否違法呢？
我曾打電話至經濟部智慧財產局詢問『商標諮詢服務人員』，
他們給我的答案是：101雖然申請了『立體商標註冊』，
但並不能約束攝影師拍攝及買賣自己所拍攝內有101大樓的攝影作品。
不過服務人員也建議我避免拍攝只有101大樓的照片並販售！

我想請問：
究竟101大樓他們所註冊的立體商標的權利是否大到這樣，
任何未經同意使用或拍攝後販售的行為都違法。
而101大樓究竟算是公共地標性質的建築物還是私人性質的建築物呢！
(之前學到的著作權法是說公共地標建築物是可拍攝的)

還請學過相關法律的網友多多指教！

Answer 1

轉貼經濟部智慧財產局(IPO)之相關說明，應屬有力見解，值得參考...使用台北101大樓外觀設計所涉及之相關法律問題/2006/2/13建商未經同意以101大樓為背景設計房地產廣告，或在101大樓前拍攝廣告或將台北101大樓之造型作成紀念品販售或民眾自行拍攝台北101大樓以該照片作成明信片，台北金融大樓股份有限公司究竟有無權利收取權利金？或前述行為有無侵害其商標權或著作權？智慧局特別就其業務範圍所涉之相關事項，提出下列說明。 一、關於商標部分 我國於民國92年引進立體商標制度，「台北101大樓」為第一件獲准註冊之建築物立體商標。其註冊之初因考量報章雜誌爭相報導，已為社會大眾所熟知，故具識別性而准予註冊之商品及服務類別極多，例如玩具、化妝品、酒、文具、百貨公司…等，因我國採註冊主義，於申請時無須檢附已實際使用之証據到局，惟商標權人於註冊後三年內必須使用，否則商標權將被廢止。故將來其立體商標究竟將如何使用於其所指定之商品或服務上？將影響侵權案件之認定，且非傳統商標對於社會大眾仍屬新的概念，消費者是否將台北101大樓造型當作商標來看？仍有待個案法院來認定。以目前台北101大樓已使用之商品為例，台北101大樓造型之模型玩具因其已註冊在玩具類別。若第三人未經其同意生產販售前述相同或類似之商品，若消費者認為其係台北金融大樓股份有限公司所生產或經其同意所製造，而產生混淆誤認之虞，在此種情形下自有可能侵害其商標權。 至於以101大樓為背景設計房地產廣告的部分，因判斷他人行為是否侵害商標權，必須先考量其使用的態樣。如果行為人主觀上有將該101大樓之立體圖作為自己商標的意思或目的，在客觀上又真的會使消費誤認為係台北金融大樓股份有限公司在賣房子，則有可能侵害其商標權。惟若建商僅係將其作為背景，且依一般房地產交易習慣，在宣傳海報將建地附近之著名建築物一併刊載，以告知消費者其建地之相關位置及附近環境之機能，則應屬商標法第30條第1項第1款之善意且合理之使用方式，非作為商標使用，而不受商標權之效力所拘束。 惟必須特別說明，就具體情形是否構成商標侵權而應負民事或刑事責任，為司法機關之職權，應由司法機關依照商標註冊的狀況、行為人使用態樣、有無依商標法第30條不受他人商標權效力所拘束之情形、營利事業或工商登記之時間等一切客觀證據資料，來判斷或認定是否成立侵權責任。 二、關於著作權部分 我國著作權法的立法目的在於保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展（著作權法第一條參照），與商標法之立法目的不同。由於著作之使用極為廣泛，可能作為識別商品或服務來源之商標來使用，所以立體商標的形狀，如果同時符合商標法與著作權法保護之要件，可同時取得商標權與著作權。 建築物是受著作權法保護著作之一種，如果沒有得到著作財產權人的同意或授權，除非符合合理使用之規定，否則不能利用。又依建築設計圖或建築模型建造建築物，或將建築物拍攝照片、做成模型等，都是屬於著作權法所規定的「重製」行為，故除符合合理使用之規定外，應得到該建築著作之著作財產權人同意或授權始得為之。 著作權法基於公益考量，定有許多合理使用的條文，其中針對建築著作，在第58條規定，於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除（一）以建築方式重製建築物。（二）以雕塑方式重製雕塑物。（三）為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。（四）專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製外，得以任何方法「利用」之。也就是說，如果在向公眾開放之戶外場所長期展示之建築著作以前述4款方式以外的方式利用著作時，利用人都可主張合理使用。 綜合以上說明可知，向公眾開放建築著作之合理使用空間相當寬廣，利用著名建築物（包括著名之101大樓）作成紀念品，或拍攝照片、製成明信片、紙雕或海報及拍攝戲劇入鏡或做為背景等，均屬上述四款以外的「合理使用」，均不會認為違反著作權法，不會有侵權的問題。

Answer 2

重點是 不要把101當作主要販賣的對象
例如販賣101為造型的鑰匙圈 明信片.....
人家有註冊的
道理簡單 這些東西他要自己作來賣嘛∼
把他想成Disney 或是HEllo Kitty的商品
一班人可以隨變放上去當成商品販賣嗎？
當然不行 會被告的

所以是 攝影師可以去拍攝101 也可以作為展覽
因為展覽重點式你的拍攝技術
而不是101本身
但是如果你把拍攝的東西拿去做販賣
就不行了 涉嫌到商標的行為
這樣懂了嗎？

所以 一班拍照還是可以拍101
電視戲劇也是可以拍101
廣告也是可以拍101

但是之前被告的廣告是因為把101上面的燈光秀用電腦改成自己的 構成修改 就屬商業行為
或是根本看不道101的風景 卻把101放上去並標榜 可以眺望101......
不實的商業行為
才構成違法

這件事的重點有2
第一 媒體渲染 造成社會大眾的負面印象 一般拍照攝影並不會影響也不會犯法
第二 教育台灣民眾 尊重智慧採產 不管是大企業的廣告或是戲劇 好歹告知一下101 正面的宣傳廣告 應該是2相得益

Answer 3

101瘋了嗎?並沒有,是被那些把101入鏡大拍特拍的戲劇廣告給惹火了,利潤分不到,還要自己維護和裝飾,廣告界說好聽的是幫101宣傳,其實呢?101的宣傳效果在未建成以前就已經是全球皆知了,現在配合節日的燈光煙火,那些廣告界說的宣傳,根本一點用都沒有,只是在替自己瓢切他人辛苦的是在作辯解!

Answer 4

這個問題主要和著作權比較有關，和商標關係較少。因為縱然101大樓申請立體商標獲准註冊，應得商標權人同意的行為限於(1)於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標；(2)於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。(商標法29條)立體商標並非商品本身，必須被用來表彰商品或服務時，才有商標使用以及必須徵得同意之問題。
另外101大樓屬於固定構造物亦無法申請我國之新式樣專利保護。所以新式樣專利雖然可以保護專利物品本身，但101大樓是不動產，不是物品，所以也沒有違反專利法的問題。
101大樓是屬於著作權法第5條第1項第9款例示的建築著作，而且我國著作權係採創作主義，建築物完成便可以主張該建築物的著作權。任何人以普通的方式拍照並利用均屬著作權法允許的「合理使用」範圍。但如果超出合理使用，例如拍成風景明信片販售，就須經同意；以101大樓為主要影像融入商業廣告中，也須經同意；製作101大樓模型販賣營利也須經同意等。
關於合理使用之認定原則係規定在著作權法第65條：
著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形
，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二 著作之性質。
三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
由於此一原則屬不確定法律概念，在具體個案的適用上，仍須就其特殊情況來考量。