公務員對於上級監督範圍內所發的命令，如認有違法情...

Question

公務員,對於上級監督範圍內所發的命令，如認有違法情事時，應當如何處理？

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Answer 1

依照行政爭訟『主觀公權利』理論，人民（包含公務員、法人或非法人團體等）只要在主觀上『認為』法律上的權利或值得保護之法律上利益受到損害或侵害時，無論最後結果是否有法律上的理由，均得透過法律程序，請求救濟。 公務人員保障法 第 十八 條 公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。我國刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」足見上級命令之職務上行為，並非一概無條件阻卻違法性。 下級公務員對上級公務員之命令，依法本有服從之義務（公服二）；上級所命令者既屬職務上之行為，下級公務員尤應確切執行。依法執行職務，原為公務員之權利，有時且為義務，自應阻卻違法。惟如下級公務員明知其命令為違法，而仍予奉行，則屬同惡相濟，擴大實為，自不得藉口奉行法令，脫卸罪責。 若明知上級公務員之命令為違法而仍奉行時，則不能阻卻違法，倘行為人不知命令為違法者，不失為依法盡其服從之義務，仍得阻卻違法性。 　　惟上級公務員所發之命令，下級公務員有無審查其是否違法之權，及其審查之範圍如何？學說有如下述： 一、消極說（絕對服從說）： 　　此說主張公務員與國家之關係，乃特別權力關係，上級公務員之命令，下級公務員有絕對服從之義務。不問其形式上之要件是否具備，抑或實質上是否合法，下級公務員無審查之權。至該命令本身是否違法，應由發布命令之上級公務員負其責任。下級公務員，應絕對服從，不得拒絕。此說不問命令是否違法，均須服從，一般皆不採此說。 二、積極說，又有形式審查說與實質審查說及折衷說之分： 　　（一）形式審查說：此說認為命令有無形式違法，下級公務員固極易判別；惟命令有無實質違法，下級公務員往往難以或根本無法判斷，下級公務員對上級公務員之命令，只能就形式上審查，其是否具有法定之程式，如形式完備，即應服從，至於該命令內容，實質上是否違法？非下級公務員所能審查。亦即下級公務員不應負命令是否實質違法之審查義務。故該命令如具備合法之程式，縱違法，下級公務員奉行，亦構成阻卻違法之事由。 　　（二）實質審查說：此說以下級公務員對於上級公務員之命令，雖有服從義務；然於內容違法之命令，如予旨從，違法瀆職，關係國家人民之權益者至大，故公務員於命令之內容，應加審查。 　　（三）折衷說（明知違法說）：此說原則上採形式審查說，但如下級公務員，明知上級公務員命令違法，而予執行者，則不能成為阻卻違法之事由，仍應負違法之責。蓋審查說在理論上固有相當理由；在實踐上則弊多於利，如影響行政效能，混淆權等。且下級公務員，如藉此得以任意否定上級長官之命令，亦違行政原理，苟對是否違法發生解釋上之爭議，更足影響行政效率。因而形式審查與實質審查既各有所偏；抑亦不切實際，故刑法第二十一條第二項但書規定明知為違法者，不得阻卻違法，則下級公務員奉行上級命令時，只須非明知命令為違法時，其行為即非違法，殊無區分形式審查與實質審查之必要。 　　（四）結論：我國實務上本於刑法第二一條第二項但書之規定，係採實質審查說之傾向（三○上一八一一、三六院解三七四○）。惟為避免行政執行上之上下權力服從關係無從貫徹，並為避免惡化下級公務員之法律地位，似採上述中之折衷說為宜

Answer 2

依照公務人員保障法第17條
公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務
如認為該命令違法
應負報告之義務
該管長官如認其命令並未違法
而以書面下達時
公務人員即應服從
其因此所生之責任
由該長官負之
但其命令有違反刑事法律者
公務人員無服從之義務
前項情形該管長官非以書面下達命令者
公務人員得請求其以書面為之
該管長官拒絕時
視為撤回其命令

另外假如長官確有違法情事可向政風單位或
司法單位(調查局或檢察官)檢舉