法律變更VS空白刑法&空白構成要件

Question

請依照下面內容提出不同意見，提出之意見需有不同見解的原因，且須有依據。
PS.這是我以前的報告，想看看是不是正確而以。
一、定義
(1).空白刑法 (Blankettstrafgesetz)
是指僅規定罪名及法律效果，而將構成要件中的禁止內容委之於其他法律或行政法規或命令，即為空白刑法條款。

(2).空白構成要件 (Blankettatbestand)
行政機關依據法律之授權，就空白刑法部分空白之規定，發布行政法規、命令。來填充法律空白之處，使其構成完整的法律。

二、立法理由
立法者使用此等《空白刑法》之立法技術，是由於某些犯罪型態與社會生活有一定程度之密接性，有部分技術性或專業性的問題，以立法者之能力，無法於立法時就能通盤予以考量，或是立法者預想該刑罰規定，可能需要隨著社會變遷有彈性地靈活運用來適應現狀之必要，故將此部分之問題交由相關機關以規章或命令等方式，來加以處理。

空白刑法之立法方式，由形式上觀之似與嚴格之罪刑法定原則有所違背，但其中空白條款之部分，是立法機關授權於行政機關，來制定補充之行政命令或行政法規，屬於《委任立法》之方式。行政機關仍須受到立法機關之監督，而非漫無標準，由於空白刑法之刑罰權範圍，在實質上還是可由立法機關來控制，且此種立法方式僅為少數例外之情形，對於罪刑法定原則之精神並無大礙。

三、舉例
刑法 第 192 條 違背預防傳染病法令罪及散布傳染病菌罪。
違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之《法令》者，處二年以下有期徒刑
、拘役或一千元以下罰金。
暴露有《傳染病菌》之屍體，或以他法散布病菌，致生公共危險者，亦同。

在此法條並無說明違反何種《法令》，散佈哪種《傳染病菌》，符合其構成要件，此法條即是空白刑法之一。(將其禁止內容委之於其他行政法規或命令)
而此法條中的《法令》&《傳染病菌》便有賴於行政機關所頒布的行政法規或命令來補充，使其構成完整的法條。此行政法規或命令即為空白構成要件。

四、爭論
到底補充變更是不是法律變更 ? 現今有二種學說。

1.事實變更說(通說 實務)
此說認為法律有變更僅指"刑罰法律"之變更，以外的均不算。
參照：
裁判字號：51 年 台非 字第 76 號

裁判案由：走私
裁判日期：民國 51 年 10 月 09 日
裁判要旨：刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條 (前) 之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。

參考法條：中華民國刑法 第 1、2 條 (43.10.23)
中華民國憲法 第 8、170 條 (36.12.25)
中央法規制定標準法 第 2 條 (前) (本法規已廢止)

資料來源：最高法院民刑事判例全文彙編 (50年～51年) 第 571-576 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 3、14、987、
988、1347 頁

2.法律變更說(少數說)
參照： 五二年 釋字號 一0三號 不同意見書 大法官 林紀東
補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律的形式，且無刑法的實質內涵，
但若與空白刑法結合，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響可罰性之範圍，故此補充空白構成要件之行政法規或命令，如有變更，而足以影響空白刑法之可罰性範圍者，自亦屬法律有變更，而有第二條第一項之適用。

資料參考來源：司法院網頁 http://nwjirs.judicial.gov.tw
黃仲夫 刑法精議 元照2005/09版 頁21

一、第一說：依行政命令修正之原因區分
　（一）補充之行政命令若因原有之規範不當而修改者,則有刑法第2條之適用,即依「法律變更說」。

依照大法官釋憲，刑罰法律以外的命令變更是同事時變更不是嗎?
至於您的第二說一樣都是會影響到可罰性的範圍，那到底是一樣都是法律變更?還是一樣都是刑罰變更呢?
抱歉~~因為我看不太出來其中的差異性?
再我看來一樣都是刑罰法規以外的法律變更= =

依照大法官釋字103號案來看，刑罰法律以外的命令變更，視同事實變更不是嗎?
雖然其中有不同意見書，但總結還是視同事實變更！

Answer 1

爭議問題部分除您已提及的「法律變更說」及「事實變更說」外,可再加上「區分說」,又再細分二說:

一、第一說：依行政命令修正之原因區分
　（一）補充之行政命令若因原有之規範不當而修改者,則有刑法第2條之適
　　　　用,即依「法律變更說」。
　（二）若因事實狀態改變導致空白構成要件所規範之犯罪事實將來不能發
　　　　生，則因此而為之行政命令變更並非立法觀念之改變，而係社會事實
　　　　變遷，應參酌「限時法」之法理，全依新法適用。（韓忠謨，刑法原
　　　　理，第５６０頁）

二、第二說：
　　一、補充之授權命令若涉及到行為之構成要件及刑度之規定者（如水污法
　　　　防治法第３０條），性質上乃屬補充規範，具替代法律之效力，則為
　　　　「法律變更」。
　　二、補充之授權命令若涉及到技術性或有關構成事實概念之規定（如走私
　　　　條例中管制物品規定），其內容在於界定法定構成要件相關事實之內
　　　　容，而非填充處罰構成要件，並無變更行為不法內容，僅屬法律基礎
　　　　事實、認定程度、技術事實之變更，屬刑罰內容以外之行政命令之變　　　　更，另稱為「法律事實因素之變更」。（蘇俊雄，刑法總論1，第
249、250頁）

以上建議僅供參考,如有不妥,敬請見諒!

2005-11-12 07:55:14 補充：
一、釋103係採「事實變更說」無疑。
二、區別說之立場採與釋103不儘相同
之立場,第一說依「行政命令修正
之原因」而區分;而第二說依「修
正內容之性質(是為影響刑罰範圍
而定)」而區分,亦即二說皆非直
接認定行政命令之變更為「法律變
更」及「事實變更」,而是進一步
去探討行政命令之修正內涵。

2005-11-12 07:55:23 補充：
三、綜上,釋字103是實務通說,而區分
說是學者提出來的另一種標準。不
能以釋103的標準來看「區分
說」。
四、至於第二說中的第一、二種情形,
我也覺得沒什麼差別(一個是「水
體及規定距離」,一個是「管制
物品」),但小弟僅係提供學者的
另一種看法!而且報告中對於引用
文獻資料,您尚可加入自己的評
述,故即使對學者的看法不予苟
同,仍可基於研究立場予以引述及
評價的。

Answer 2

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Answer 3

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