主權理論？(20點)

Question

請問各位大大..

何謂『主權理論』？

Answer 1

 主權理論與公民投票　一、前言在近代國家的發展過程當中，立憲主義是近代國家建立其國家體制最重要的基本原理。在立憲主義的概念下，人們是為了確保自己先天不可侵犯的基本人權，才相互締結社會契約，放棄自己在自然狀態下的權利，並藉由社會契約的訂定，獲得市民自由（不過近代國家雖然強調民主主義，強調人民的自我統治，但是從國家民主主義的發展過程來看，民主主義行使的主要手段是選舉，而國家政治的運作就建立在選舉人與被選舉人同一性的擬制（時至今日，代議民主制的發展產生了種種的弊端，因而從根源民主主義（civil liberty）──亦即基本人權的保障，而人們透過社會契約的締結，形成了一個新的共同體──也就是國家。在這種立憲主義之下，主權原理、自由主義與民主主義是近代國家對外、對內建立其體制最重要的基本原理，換句話說，近代國家對外在國際社會上是一個主權獨立的國家，對內則在自由主義與民主主義的原則下，將私人領域與公權力領域加以區隔，並以自由主義確保私領域的自主性，以防止國家公權力對私人領域及其基本人權的濫權侵害；而在公權力領域之下，則依循民主主義的原理，強調統治者與被統治者的同一性，規定公權力的權利來源基礎及其組成、行使的基本原理，並保障人民當然可基於參政權及其他權利直接或間接參與政治，使政治真正成為民有民治民享的公領域。fiction）之上。如同以往的任何時代，菁英統治仍是近代國家的常態，不同以往的是，在民主主義的理論下，代議民主制是近代國家所採行的最主要體制，而這種代議民主制更在與主權理論的互動下，產生種種不同類型的理論，有的限制人民對政治的參與，有的開放人民對政治的參與。radical democracy）的觀點，探索民主政體應有的方向與發展正是今日憲法學、政治學所發展的課題。從radical democracy的觀點探索民主體制應依循之原理的各種學派當中，公民投票其實正是其中一派�亦即參加民主主義理論所主張的一種手段。而公民投票在近代主權理論的發展之下，並非一開始即出現，例如法國大革命之際，盧梭的直接民主思想雖然深深影響法國的政治思想、憲政思想，但公民投票真正在憲政體制上被加以採用，竟是在二次世界大戰以後。以下，我們就以法國主權理論的發展為基礎，來探討公民投票與議會制度發展的關係及其對主權理論、憲政理論之影響。二、古代雅典之直接民主制主權的觀念是歐洲中世紀封建時代發展成近代國家的產物，如同前述，近代國家的民主主義之發展與主權理論息息相關。但是在探討民主主義與主權理論間的矛盾關係時，雅典民主主義的實施，常是被討論到的典範。尤其古代雅典民主的發展，並無所謂「主權」的觀念，因此，我們在這裡應先觀察一下古代雅典實施民主的狀況。就人類所知的歷史當中，希臘的城邦雅典可說是最早實施民主主義的地方。西元前七百年左右的希臘城邦中，傳統的土地貴族勢力與新生的商業市民勢力之間，在種種思想、想法上產生對立，而西元前六百五十年左右的貨幣流通，更加深了兩者間的對立，這使得原是小農業國的雅典社會，從西元前六百三十年左右開始進入不安定的激化時期，經由西元前五百九十四年的「索倫（在雅典城邦中，有權者之市民全體所形成的議會，稱為民會（民會之外，有所謂的長老會（民會應選出議長，議長之選出在西元前五世紀，係由長老會的輪值委員中選出，而在西元前四世紀，係從非輪值的委員中，依抽籤方式選出。民會的權能可謂及於目前所謂屬於主權者之所有國家事務，諸如宣戰講和之決議、使節之派遣與接受、徵稅、歲入之處分、軍隊司令官之選舉、行政官員之任免、行政官員報告之聽取、宗教儀式規則之訂定、訴訟、恩赦等；此外，在每期最初的民會當中可表決大官統治之良否，若有惡政，可將之交付審判，而其他所為之彈劾或就糧食、國防為決議，亦是在此最初之民會；並且在第六期最初之民會中，亦可表決是否實施陶片投票（如果從目前的三權分立制來看，顯然地，國家意思係由國民直接參與、決定並表示之，而執行國家政務之部門亦是國民以抽籤方式所選出的委員擔任，任何三十歲以上有權者之國民皆可參與國務之執行。而就連所謂司法也是由市民中每年抽籤選出的Solon）大改革」以及索倫後繼人物Peisistrats、Kleisthenes的努力，雅典確立了民主政治之制度，而成為近代民主政治制度之原型，尤其這些制度經由Perikles的努力被更加徹底實施。對Perikles所確立的雅典民主制度，如觀察其制度之概要，則可大致敘述如下：Ekklesia），只要是二十歲以上的自由市民，都具有出席民會之資格。有權者總數約三萬至三萬五千左右，但出席者，很少有超出過五千者，但要做某些特種的表決，有時是需要六千人之定足數。Boule），它是由構成雅典城邦的十個部族中，各自以抽籤方式從三十歲以上者選出五十個委員，合計為五百個委員所形成的會議，將以一年分為十期，由各部族之委員輪番擔任國家之政治事務。輪值的委員須召集長老會與民會，長老會除休假日外，每天召開，而民會則各期召開四次，一年共召開四十次。除通常的集會外，可依需要召開臨時民會。Ostrakismos），依陶片投票被認為是危害國家之人，可處以十年之放逐，並於十日內被命令離去。Heliastes擔任。因此，雅典可以說是徹底採取直接民主政治的國家。三、主權概念的產生及其性質在歐洲中世紀的封建社會裡，封主與封臣之間的關係，是透過封建契約的締結，彼此負有須互相誠實之義務的關係，所謂「君是君、臣是臣」（但是，從中世紀發展至近代的歷史過程中，權力漸漸集中於王權一身，「君主從法的拘束當中被解放出來」（「所謂主權是一個國家絕對而且恆久的力量「如果是這樣，那麼絕對的權力又意味著什麼呢？……主權是未負任何責任、未有任何條件地賦予一個國王，神或是自然法只是在創立國王時所課與的條件……除了神與自然法的支配之外，不服從於任何限制的，就是這個絕對者，這個主權。」布丹更進一步說明主權的性質，他認為主權具有不可分、不可讓度、不罹於時效等的特質，主權因為其不罹於時效的特質，所以不會因時間經過而消滅。布丹當時這樣的理論使國家對於內外皆具有最高而且獨立的權力，在與國家的關係上，要主張獨自力量的教皇或帝國、或是等級身份的所有支配力在這個理論之下完全被否定；國家具有主權的權力（隨著以商品經濟為基礎的資本主義更加發展，歐洲的市民階級透過市民革命以主權在民的主張將君主的主權轉換為國民的主權，但是市民革命並未將集中的權力加以分散，而仍是繼承絕對主義所完成的集權式權力結構；就如同在法國大革命時所見一般，市民革命否定所有的中間團體（Getreuer Herr、Getreuer Mann）一語，即是顯示出這樣的關係，換句話說，封建社會權力是被種種的主體所分有；由於在歐洲的封建社會裡，具有正當性而被組織化的物理強制力是由各種的主體所分別享有，因此，除了羅馬教皇之外，神聖羅馬帝國皇帝、國王、諸侯與自治都市等都是各自是行使權力的主體，甚至中世紀歐洲的大學本身也是一個權力主體，享有自治。中世紀的立憲主義、中世紀的自由，就如同在大憲章（Magna Carta）與身分制議會所見，是建構於此種權力的構造之上。在中世紀的歐洲裡，即使是君主也好，並沒有任何一個人可以稱為是主權者可將所有權力集中於一身。principes ab legibus solutus est）的概念產生，絕對主義（Absolutism）於焉成立。特別是對於法國國王的權力產生了「主權」的概念，這個主權的概念顯示出國王的權力，對外是獨立於羅馬的教皇權，對內則對於國內的封建諸侯具有最高性。十六世紀後半，法國的布丹（Bodin）將主權定義為「絕對而且恆久的權力」。布丹說：…這個權力是普遍的，而且是『主權』的。這個主權的權力，我們必須說明它的意義。這個權力是恆久的，因為這個權力須絕對地給予統治人民的個人或數個人，如果它在一定期間之後會消減的話，那這就不能稱為主權者，（像這種一定期間就會消滅的）只不過是主權的受託者，是主權者的國王或人民，隨時可取回其權利……因此不是恆久者不是主權。」Souveraene Gewalt）至少意味著它獨立於本身之外的所有力量。布丹的理論在當時的法國主要是要防止特定的分派主義（particularism）與反國家思想（anti-nationalism），並賦予十七至十八世紀的專制統治理論的基礎，但同時，主權在近代理論發展中，他也提供了最重要的基礎。corps intermediaire），而徹底地建立了只有國家與社會的二元對立社會觀，更進一層推動權力的一元化。四、近代民主國家的主權歸屬-兩種主權理論之產生及其發展(一)人民主權理論及其發展在近代國家產生的過程中，權力不斷集中於國家，使得國家的主權據以成立。但是，相對而來的是，國家主權歸屬於誰呢？換句話說，「國家的最高意志由誰決定」的問題就跟著產生，在絕對主義的王朝之下，君權神授與「朕即國家」是當時的基本理念，這種理念將君主與國家等同，因此國家主權與國家內的主權歸屬並沒有不同的問題，這些問題皆可渾然被含括於君主主權的概念當中。但是當主權在民取代了君主主權時，這個問題就發生了。而在市民革命的發展過程當中，也就出現了兩種理論對主權的歸屬與行使採取不同的看法與運作方式，一種是所謂的人民主權理論（首先讓我們先看一下，人民主權的基本原理：人民主權基本上是以「參加社會契約締結的整體為國家權力所有人」的主權原理，如果以現代的觀點來看，就是具有選舉權之所有國民掌有國家權力。在這樣的主權概念之下，人民（這樣的思想，基本上是源自於盧梭（盧梭認為，學問、藝術等所謂的文明越發達，人內在所擁有的根源自由的感情就會越被扼殺，並因而產生奴隸式的道德頹廢，盧梭認為自然狀態下人很單純地、很樸實地具有「自我愛」與「憐憫之情」，並處在牧歌式的和平狀態中，這樣的自然狀態會轉變成社會狀態，並於最後演變成「不平等、貧困乃至奴隸制」的時代，人智力的發達與慾望的發展其實是扮演著相當大的作用。「冶金與農業是兩大技術，因為它們的發明帶來很大的變革；使人文明、使人墮落的，詩人認為是金和銀，哲學家則認為是鐵和小麥。」（「不平等起源論」而盧梭的「社會契約論」是一種理論上的嘗試，想回復人的自然，並找出「政治上正當而且確實的方法」以重建社會狀態，並改正自然狀態與社會狀態決定性的差異。盧梭認為「契約」是生而自由、平等的人基於生活上的必要自發訂定之物，也因為社會契約的訂定，人們才可能「找出一種結合的形式；在這種結合的形式下用共同力量之全部去守護、保護各個成員的身體與財產」。而且也因為社會契約的訂定，各個人才可以一邊與其他所有人相結合，而仍能只服從自己，並和以前一樣自由，換句話說，社會契約就是「將各個成員及其所有的權利，全面地讓渡給共同體整體」，「我們各個人將身體與所有的力量當作是共同物，而置於一般意志的最高指導之下，而我們也以各成員為全體不可分的一部份，將之整體地加以接受。」盧梭認為人因為訂定社會契約所喪失的是自然的自由、人們對一切事務可得到的無限制之權利，相對地，人們也因此獲得市民的自由以及人們對其所有物所擁有之所有權。盧梭認為「市民自由」與「所有權」是受一般意志以及以一般意志為基礎所訂定的法二者之保障，一般意志是全體人民之意志，他只以公共利益為其目的，這種意志必須與「全體意志」清楚區別開來，因為整體意志是以追求利益為目的的個別意志的總和。盧梭認為一般意志是有其絕對性的，它是基於權利全面性讓渡而產生的，而主權也是絕對的，它正是一般意志之行使。霍布士倡導君主權利的絕對性，而顯然盧梭則倡導人民主權的絕對性。盧梭認為「一般意志」下的契約是具有兩種關係的約定，也就是各個人是主權者的一員，和其他的各個成員互相約定，另一方面各個人是國家的成員，和主權者是相互約定。所謂主權者對於各個人而言不外就是自己本身，因此服從主權者就是自律地服從自己本身。人民是主權者，同時也是臣民，「臣民這個字眼與主權者這個字眼是一個盾牌的兩面，而這兩個字的概念會合一而成為市民這個字。」由於主權者就是人民本身，因此政府絕不是具有絕對權威的主體，而是執行主權者盧梭上述的思想就成為人民主權理論的基礎，而此一理論更具體的主題在他的「社會契約論」（「假定國家是由一萬人所組成……國家的各個成員……（就）分有主權的萬分之一。」「代議士們無法做出任何一個最終決定。不是人民自己承認的法律，全部都是無效，絕對不是法律。」「（主權者的官吏）在主權者的名義之下，行使主權者所付託的權力，主權者在喜歡的時候，可限制它、修正它、撤回它。讓渡此一權利（執行權）一事，是不能與社會的本質併存的，是違反結合的目的。」由於盧梭思想的影響，在法國大革命發展過程就產生了許多以人民主權理論為基礎的制度構思。事實上，在「人民主權」的原理之下，對於立法行使直接民主的制度、命令委任制度、議員對有權者負有定期報告之義務、對於所有公務員（包含議員）的罷免制度等都被視為當然的制度。法國一七九三年憲法中規定了人民對立法行使否決的制度、在法國一七九三年的憲法裡，規定了人民行使否決權的制度，該憲法在第五十四條，列舉了如下的法律事項，並規定這些事項，不是單靠議會之議決可使法律成立至於「選舉人訂定一個計劃與詳細的計劃給每一個代議士，代議士在法律上負有遵守此一計劃與訓令的義務，二、關於特定問題欠缺訓令時，代議士必須依循選舉人的政治理念與利害決定其態度。三、代議士須定期向選舉人報告。四、從代議士的報告來看，代議士似未遵守選舉人之訓令時，可對代議士追究民事上的責任與金錢上的責任。要之，選舉人可向代議士請求損害賠償。五、選舉人可任意罷免代議士。」不過一七九三年的憲法雖經法國公民投票通過，但是隨著雅各賓派的沒落而未曾被實施過。至於la souverainete du peuple, la souverainete populaire），另一種則是國民主權理論（la souverainete du la nation, la souverainete nationale），這兩種理論就在法國一七八九年大革命之後，實現於一七九一年與一七九三年的憲法當中。不過繼續對這兩個理論及其在制度上的運作做說明之前，必須先做說明的是，國民主權的國民是相當於法文nation（名詞）或national（形容詞），至於人民主權的人民則是法文的peuple（名詞）或populaire（形容詞），將peuple翻譯成人民並無錯誤，但將nation翻譯成國民則不一定妥當，因為nation一詞本來就含國家、國民等意。不過為了敘述此兩種不同理論之差異，我們暫時將la souverainete du la nation翻譯為國民主權。peuple）本身具有意識能力能夠自己行使主權，是人民（peuple）的成員（市民）當然具有參加行使主權的權利，而一般意志（人民總意）只能由所有市民參加才可以形成；而且人民作為主權者，對於擔當執行權的人當然擁有監督權。Jean Jacque Rousseau），而敘述盧梭的主權觀之前，我們有必要從盧梭的社會契約論談起：1753）�人民之意志的機關，「執行權的受託者絕不是人民的主人，而是其事務的代辦者，人民可依其意認命之或解散之。」le contrat social）一書當中如下提到：Sans-Culottes的民眾在對國家的構想當中設立了命令委任制度、對有權者定期報告活動制、罷免制皆是以「人民主權」為其基礎。�「民事以及刑事立法、共和國經常收支的全盤性管理、國有財產、貨幣的純分、重量、刻印、名稱、稅金的種類、總額、徵收、宣戰公告、有關法蘭西領土全盤性的重新劃分、公教育、紀念偉人的公共榮譽。」這些事項在議會議決之後，須經由以下的程序交付人民承認。亦即，議會所議決的只是法律案（proposee），法律案須送交付全國的地方自治團體，在交付後四十天之內，如果於過半數的縣當中，有權者十分之一以上所組成的第一次集會對法律案有異議時，議會須召集所有縣的第一次集會，而將當該法律案交付其承認，如果交付後四十天，此一異議未成立時，就視為已為人民所承認，不用召開所有縣的第一次集會，法律案即成為法律。San-Culottes民眾所構想的命令委任制度，至今並未有完全相同的理解，不過不論從歷史來看或從人民主權的原理來看，下列的制度可稱為命令委任制度：San-Culottes民眾所構想的各種制度事實上也未被以後的憲法所採用。（二）國民主權理論及其內涵一七八九年法國大革命爆發，當年法國人民發表了「人及市民之權利宣言」，跟著在一七八九年至一七九一年之間，國民制憲會議（在國民主權的概念之下，法國一七九一年憲法當中就是以這種國民主權原理為基礎，規定了如下的條款：「主權是單一的、不可分的、不可讓渡的，不受時效影響。主權屬於「所有的權利來自於「立法權委任於由人民自由選出而有任期的代表所組成的國民議會。」「在各縣所被任命的代表並不是各縣的代表而是所有國民（在這種國民主權的理論之下，命令委任制是被禁止的，而代表委任制卻是主權行使的主要手段：在Assemblee Nationale Constituante）制訂了一七九一年憲法。此一憲法基本上是由舊體制之下自由主義貴族與特權商人主導完成。此一憲法在制定過程中，七月十四日在巴黎發生了民眾襲擊巴士底監獄事件，而全國各地農村也蔓延燒打封建領主宅邸等的「大恐怖」，於是自由主義貴族們一方面透過權利宣言，對抗國王的咨意，也透過權利宣言對抗大恐怖，同時在憲法中採用了所謂國民主權的原理，排斥一般民眾參政。nation是主權的所有者，它是與人民（peuple）被區別開來，並被解釋為「國籍持有者的整體」，在這樣的理解之下，主權是單一地、不可分地、不可讓渡地專屬於nation，這個nation本身並不具有意思能力，只能將主權之行使委諸於代表，人民（peuple）並不是主權者，而且各個市民無論在何種意義上不能分有主權，因此國民代表就代替了nation決定一般意志（國民總意），於是國民代表不用遵從人民（peuple）的意思，也不必求其同意，當然亦不必向其負責任。在這種主權概念之下，命令委任制度被禁止，主權不可分地專屬於nation。nation。人民的任何部分，任何個人皆不能篡奪主權的行使。」nation，nation只能依委任加以行使。法國憲法採代表制。……」nation entiere）的代表。縣不能給予代表任何委任。」1. 代表委任是集合性的委任（mandat collectif）。是由主權者對「國民代表」所組成之議會所做的委任，而非由各選區給予其所選出之代表的個別委任。2. 代表委任是一般性的委任（mandat génerale）。賦予議會之委任並不是要使議會去實施人民所訂定的特別行為，而是承認議會「代表國民（nation）」，也就是：議會就憲法上屬於其權限的所有問題可表明國民的一般意志（總意）。1與2的原則之上，代表委任並非強制性的委任，而是任意性的委任。具體來說，所有對代表的命令委任皆被禁止，代表具有免責特權的保障，擁有發言的自由與表決的自由。五、國民主權理論之發展與公民投票一七九三年以後，在法國憲政的發展過程當中，主權歸屬及其行使在制度應如何設計，國民主權的理論就成為最主要的基本原理。但是由於人民主權的理論的影響，國民主權理論下的制度設計已漸漸趨向於人民主權理論。事實上，在日後憲政的發展過程中，有關人民與國會之間的關係，基本上有三種不同的類型及理論正顯示出主權理論在不同階段的發展，而這三種類型是：純粹代表制（半代表制（半直接制（以下讓我們依序探討這三個類型的內涵。le gouvernement representatif pur） le gouvernement semi-representatif） le gouvernement semi-direct）(純粹代表制基本上是以國民主權理論為基礎所設計出來的制度，它可同時排除君主主權與人民主權，而使議會得獨立於民眾之外，只使議會成為國民代表，並使議會得決定一般意思。這種體制基本上可稱為是「議會主權」之體制，具體來說，法國一七九一年憲法、一七九五年憲法、一八三零年憲法、一八四八年憲法皆採用此一類型之體制。要說此一體制的特色時，首先讓我們看一下國民代表在國民主權下所具有的特色。在國民主權之下「國民代表」的概念具有怎樣的特色呢？以下我們可分成若干部分加以說明：１) 純粹代表制（le gouvernement représentatif pur）1. 國民主權就是把國家權力（這種權力是以最高獨立性為其基本屬性）歸屬於觀念的、抽象的存在�國民。這個國民常被解釋為是國籍持有人整體的「所有國民」（la nation entiére），是包含過去、現在、未來所有世代的所有國民。2. 像這樣的國民，其本身並不具有自然的意思能力與執行能力，因此，在「國民主權」之下，不得不把主權的行使委諸單數或複數的自然人，在「國民主權」之下，主權的歸屬與主權的行使必然分離，作為主權者的「國民」，因為擁有能行使主權的各種機關，所以能具有意思能力與行為能力，能獲得法人格。3. 主權是單一的，不可分的，不可讓渡的，它專屬於「國民」，各個成員無論在什麼意義上，是不會分有主權的，因此，各個成員並沒有固有的權利可參與主權的行使。各個成員並不當然被保障擁有參與一般意志的決定與執行之權，也不當然被保障有選舉權去選出決定一般意思的人，一部份的成員即使被承認可參與主權的行使，但這些成員只是為了主權者�「國民」而履行公務而已。4. 在這種「國民代表」的概念之下，純粹代表制有如下幾個基本特色：在「國民主權」之下，主權的歸屬與行使必然分離，因此透過自然人所形成的「國民代表」去行使主權是無可避免的。因此，任何個人、集團並不具有特別權利，得以「國民代表」之身分參與主權之行使。至於在怎樣的條件下以誰為國民代表呢？這完全要看在「國民」之名義下被制定的憲法如何訂定。1. 原則上，只有民選議會是「國民代表」，非民選機關沒有國民代表的地位，未經由選舉產生的機關原則上不能決定一般意思，即使可以，其權限是有限的、被縮小的，且最終地必須從屬於民選的國民代表之意思。2. 因為只有民選的議會是國民代表，因此排除人民可直接決定一般意思。因為人民不能參與一般意思的決定，所以人民不能將其意思強加於議會、議員身上。換句話說，一切的直接民主制被排除，以民主的統制方式對代議士之言行加以控制也是被排除的。民選的議員在法律上受到保障，使其可獨立於「人民」及其選區之外，在這種保障之下，民選議員所組成的議會就獲得對一般意思具有決定權之地位。在這種純粹代表制的原理上，公民投票（referendum）、人民否決（veto populaire）、人民創制（initiative populaire）等直接民主制被排除，與直接民主制會達到同樣功能的解散制度也被排除，而對議會、議員的保障，則在許多制度被加以訂定，例如命令委任禁止、免責特權的保障，人民追究議員在法律上、政治上的責任（例如罷免權）之制度被排除。此外司法機關對立法進行違憲審查的制度也被加以排除。3. 純粹代表制的第三個基本特色是，議會、議員不只在法律被保障其獨立之於人民及其選區之外，事實上，也能免於有選舉權之人民與多數民眾在事實上的統制，因為在純粹代表制之下所採取的選舉制度是限制選舉制度，可排除無選舉權的多數民眾對其影響，有些甚至採間接選舉制度使有選舉權之民眾亦不能影響議員與議會。(在純粹代表制之下，不只議員、議會可獨立於人民之外，議會也同時可排除行政、司法對其干預。但是隨著社會、經濟、政治等各種條件的變化，民眾的結構也呈現改變，「國民主權」具體的表現型態也不得不跟著變更。於是在人民主權理論的影響之下，純粹代表制漸漸改變而出現了不同類型的體制，半代表制就是其中之一種，而半代表制與純粹代表制最大的差異，就在於是否肯定「人民」可例外地去形成一般意思。而這種半代表制基本上是隨著法國第三共和的發展漸漸展開。而這個體制有著如下幾個基本特色：２) 半代表制（le gouvernement semi-représentatif）1. 與純粹代表制一樣，一般意思之決定仍是專屬於議員與議會。換句話說，原則上只有民選的議會是「國民代表」，而得為一般意思之決定，而且議會、議員在名義上、實質上皆受到保護，可不受有權者、人民之意思的拘束，而得為一般意思之決定；更且在法律上禁止所謂的命令委任，並保障議員的免責特權，以便使議會、議員可獨立於有權者與人民之外。此外，司法機關審查立法違憲的制度並不被承認。從這個層面來看，半代表制與純粹代表制沒有什麼差別。2. 換句話說，在半代表制之下，仍只有民選的議會是「國民代表」，可決定一般意思，議員依然有免責特權的保障，而且人民也不能賦予議員委任命令，這樣的保障與純粹代表制一樣，保障了議會與議員在法律上獨立於人民之外，但是事實上，議會、議員漸漸喪失了其獨立於有權者與人民之外的獨立性。因為直接普通選舉制度與解散制度的導入以及近代政黨的出現，議員與議會在事實上須受到民意的影響。半代表制的基本特色之二，是關於一般意思的決定機關之組成，也就是說，半代表制採取了和純粹代表制不同的制度。在純粹代表制之下，關於下院代表的選出無論在形式上或實質上，主要是透過限制選舉制度，有時候甚至是透過間接選舉制度產生，大部分的女性與一般民眾不具有選舉權，但是在半代表制之下，有關下院代表的產生，已透過男子普通選舉制度產生，同時下院也引進了解散制度。3. 從半代表制的基本特色來看，半代表制引進更多的人民參與選舉之中，並透過解散制度讓人民可例外地參與一般意思之決定，而政黨的出現也使議會在事實上不得遵從民意。在國民主權的理論架構下，人民（半代表制的基本特色之三是議會、議員在事實上有從屬於「人民」選區意思之傾向，按照法國憲法學家Duguit的說法，他說：「在法律上，選區是沒有價值的，（但）在事實上卻不能忽視它，輿論形成也好、問題解決也好、選舉之舉行也好，都是在選區。也因為這樣，代議士與各個選區之機會發生更密切的關係，從法律上來看，代議士是全國國民的代表，接受全國國民委託的是整個議會，但事實上，代議士因為事物力量的本身以緊密的關係與其選區相結合。」在這種情況出現的情形下，國民代表已不是純粹代表制之下那種存在於「觀念世界」中的代表，國民代表在現實世界的代表性已成為關注的重點。在這種意義上，半代表制是一種：國民代表所組成的議會多少必須被實際存在的民意所拘束而行為的體制。peuple）主權的理論已逐漸促使純粹代表制的改變。(從歷史的發展來看，半代表制之所以會出現，實際是因為勞工階級出現的緣故，而以勞工階級為中心的民眾，就標榜著人民主權以強化他們對社會與政治的影響力，終於使得半代表制出現。但是只要民主主義所強調是統治者與被統治者的同一性，人民主權的原理伴隨著社會的發展就會不斷影響體制的變更。而這種趨向人民主權的發展，就更加強化「半代表制」的發展方向，並更進一步地承認人民例外地參與一般意思的決定，而產生了所謂「半直接制」。法國在第二次世界大戰之後所實施的一九四六年憲法（第四共和憲法）與一九五八年憲法（第五共和憲法）即採取半直接制，這種半直接制基本上有如下特色：３) 半直接制（le gouvernement semi-direct）1. 半直接制的基本特色之一是：在這個體制之下，憲法上還是保障議會、議員獨立於人民及其選區之外，讓議會與議員原則上可決定國家政治的基準-一般意志。換句話說，以議員為全國國民之代表，保障議員發言與表決時的免責特權，禁止人民對議員命令的委任。在這種意義上，半直接制與「純粹代表制」、「半代表制」並沒有什麼差別。2. 另外一點是，在純粹代表制、半代表制之下，由於只有民選的議會是國民代表，因此，議會以外的機關要左右議會制訂的法律，從理論上來說是不可能的，也就是說要設立違憲審查制度是不可能的。但是在第五共和憲法之下，設立憲法院可以依一定的要件審查立法之違憲性。半直接制的基本特色之二是：(a)直接民主制例外地被採行(b)導入違憲審查制度。在純粹代表制-半代表制的階段下，直接民主制有關的制度全面性地被排除，而違憲審查制度也被排除，這兩種制度所表現出來的就是議會對行政機關的優越性，但是到了半直接制的階段，對這兩種制度的排擠產生了明顯的變化，首先，在第四共和憲法之下，規定人民可例外地行使公民投票，譬如九十條規定了憲法修正案在一定條件下可以交付公民投票，第五共和憲法也在十一條規定了總統交付公民投票的權限，並於八十九條規定在一定條件下需將憲法修正案交付公民投票。3. 在半直接制的階段下，議會的獨立性被更加削弱，議會與議員除了事實上越來越受到有權者與人民之意思的拘束之外，有關憲法修改等若干事項可由人民行使公民投票，並可由司法機關行使立法違憲審查制度，使得議會、議員的自主性受到相當的影響。六、公民投票與主權理論之關係半直接制導入了公民投票制，使公民可直接參與一般意思的決定，而這一導入，對主權理論乃至憲法修正理論產生產生極重大的發展。以下我們以法國第五共和憲法為例，來說明此一現象：一九五八年，法國第五共和成立之時，憲法中明文規定，總統乃經由國民議會（但是，戴高樂在一九六二年提出憲法修正案，要將總統間接選舉改為人民直接選舉，發生了所謂的違憲爭議。第五共和憲法在八十九條規定了如下的憲法修正程序：憲法修正案由共和國總統依總理之建議，或國會議員之提議予以進行。憲法修正草案或提案需以同一內容並經由國會兩院表決通過。修正案須經公民投票（共和國總統如將修正案提交國會兩院聯席大會議決，則該修正案無須交付公民投票。在此情況下，修正案須獲聯席大會五分之三有效票數，始得通過。國會兩院聯席大會之秘書處由國民議會之秘書處擔任。國家領土完整遭受危險時，不得從事修憲或繼續進行。政府之共和政體不得作為修憲議題。根據憲法八十九條之規定，憲法修正案有基於總理提案後而由總統提出者，亦有由兩院議員所提出者，無論由誰提出，憲法修正案應先在兩院表決通過後，才能交付公民投票，但總統如將修正案交兩院聯席大會議決，則不必經過公民投票。換句話說，憲法之修正，一定要經過國會審議。但是戴高樂卻不根據憲法八十九條，反而依憲法十一條將總統直選案直接交付公民投票。憲法第十一條規定：共和國總統得依政府在國會開會期間所提之建議、或國會兩院之聯合建議（並經政府公報刊載）將有關公權組織、國協協定之認可或國際條約之批准等法案，雖未牴觸憲法但足以影響現行制度之運作者，提交公民投票。（公民投票贊同該法案時，共和國總統應依前條所規定之期限公佈之。戴高樂就以第十一條一項中「有關公權組織之法案」為根據，將總統直選案提交公民投票。公民投票通過之後，上院議長就根據憲法第六十一條之規定提請憲法院審查該公民投票是否違憲。其第六十一條規定如下：各組織法在公佈前，以及國會兩院規程在實施前，均須送請憲法院審議，並將各該條款之合憲性予已宣告。基於同一目的，法律在未公佈前，得由共和國總統、總理、國民議會議長、參議院議長、六十名國會議員或六十名參議院議員，提請憲法院審議。憲法院在一九六二年十一月六日，對於上院議長所提依憲法第十一條規定之違憲審查下了判決，表示憲法院對此一公民投票無判斷之權限，而其理由是：「這個判決很顯然地是以主權直接表明之理由賦予公民投票所成立之法至高性，而這樣的學說得到了大多數學說的支持。法國學者杜偉傑甚至提出見解認為當主權者如果用這個例子來看，當政治菁英有共識願將憲法未規定的公民投票事項也可依公民投票法之規定交付公民投票，那麼以法律所規定之手段破除憲法之優越性是非常有可能的，只是前提就是必須要有共識，不過如果將公民投票入憲，即使公民投票之舉行違憲，卻也可避免較大之政治衝突。另外一點必須說明的是，如果公民投票入憲，那麼將憲法全部修改的條款交由公民投票當然不會有任何問題，換句話說，憲法規定了人民可以自毀憲法的手段，本來就是保障主權者可任意發動制憲權，以締結新的憲法。瑞士在一八七四年憲法即規定憲法可隨時做全部修正並須最終經公民投票贊成始生效力。對於法國憲法院這樣判決，我們應該如何看待呢？以下我們擬從制憲權理論與修憲權理論的觀點來解釋公民投票與主權及憲法的關係。一般而言，憲法法典皆會規定憲法修正之條款，而憲法修正（在上述這種理論之下，修憲是不能觸及制憲權之所在及與制憲權相一致的根本規範，換句話說，從法理論上來看，修憲是有其限界的，如果我們將憲法規範區分為憲法規範＜改正規範＞憲法律（亦即可成為憲法修正對象的各個規範），那麼修憲權在法律上應只及於憲法律。不過，這樣的理論很顯然在一九六二年法國憲法院的判決中受到挑戰。其原因似乎可敘述如下：通常各國的憲法都把修憲權賦予國會或是特別的憲法會議，由於這些機關是基於憲法規定所產生並基於憲法規定而擁有其修憲之權利，因此在「受託者不能擺脫委託者之委任權限」的理論下，修憲機關如果要超出法理而行制憲之實，即使事實上常會有這種情況出現，但在法理論上，仍應認為是違背修憲應有的限界。但是，如果憲法把修憲權力交還給國民決定時，由於國民本身即為制憲權之最終權力體，因此，縱然憲法規定國民只可透過公民投票修憲，但以法體制內的規範要規定不受法秩序拘束的權力本身即是背理，也是不可能。因此，修憲界限論即使對國民以外的國家機關可主張其效力，但在面臨制憲權的權力主體，則當然須屈居其下，這正是法國憲法院一九六二年判決最大的意義。結古代希臘的雅典城邦實施民主並無所謂主權的概念，但是在近代國家誕生之後，民主主義無法脫離立憲主義、主權原理與議會制度而單獨談論。然而代議制之下的民主主義卻也暴露出許多嚴重的問題，例如議會內部的多數暴力、少數杯葛、政黨寡頭控制如果從根源民主主義的觀點來探討民主主義再生的研究潮流，基本上可以歸結為下列五個方向：半直接制的基本特色之三就是「半代表制」的趨向被更加強化。事實上，在第三共和的時代裡，因為普通選舉制度的導入、政黨強化、勞工階級出現等因素的影響，在現實的政治運作中，議會、議員在事實上從屬於人民、選區的傾向已是出現，這種現象到了半直接制更加明顯。l’ssemblée nationale）議員、參議院（le Sénat）議員、縣市長及縣市議員等大約八萬人的選舉人團間接選舉產生（在第四共和時期，總統則僅由國會兩院之議員聯合選舉產生）。一九六二年，戴高樂總統提出憲法修正案成功地獲得人民的支持，而將總統選舉方式改由全體人民直接投票產生，任期仍為七年。referendum）同意後，始告確定。referendum）……從憲法的精神來看，憲法六十一條所欲提及之法律只是經議會所議決通過之法律，而不是因公民投票結果而由人民所通過，由國民主權所直接表明的法律……」�國民說yes時，原來的違憲性被治癒了。換句話說，如果徹底貫徹國民作為主權者的優越性，憲法的優越性是會被犧牲掉，法位階理念會受到相當程度的影響。amendment, revision, Aenderung）基本上就是以合理的程序對憲法之一部份或全部有意識地予以修正。不過，從憲法規範獨自的構造來看，憲法學界一般認為：憲法的修正如果會造成憲法秩序全面性的交替，則即使憲法修正表面上是以合法的程序、以和平的方式進行，在法理論上仍應認為這不是屬於憲法的修正，而應認為是憲法的制定。也就是說，從憲法規範的結構來看，應把憲法制定（以下簡稱為制憲）與憲法修正（以下簡稱為修憲）區分開來。這種將制憲與修憲區分開來的理論是認為：制憲的作用是重新設定國家整體法秩序的基礎，是超越實定法的一個創造性行為，換句話說，制憲權力是從法秩序不存在的自然狀態中創造基本法規範的行為，這個制憲權是不被既存法秩序所拘束的根源權力，因此，全新的制憲行為本質上就會蘊含其有決定政治統一體的意義。相對地，修憲從概念上來看，它必然是以實定憲法的存在為前提，並有意識地對之施予修正的行為，因此，修憲權並非能不受任何拘束而可從根源具有其成立的基礎，它只是在制憲權及以制憲權為基礎的基本法秩序之下所形成的法力量。因此，修憲權本身需基於『合法性的原理』訂定一定範圍的憲法規範（即憲法學上所稱的憲法律），在這種意義上，修憲權雖具有比通常的立法權更高而且形式上更強的效力，但是它是制憲權預測將來修憲的可能性下所設定的一個權力，因此，修憲權是一種被制度化的制憲權（pouvoir constituant institué）。 論……等病理現象在民主主義的發展過程不斷發生，相對地，議會與行政機關勾結，使少數掌握公權力的政治菁英在民主主義的大義名份之下，可公然分贓國家資源，使沒有組織的絕大多數民眾根本無法與之對抗……這些現象，都暴露出民主主義的無力感，因此，重回根源民主主義（radical democracy）的原理，探討民主主義的再生仍是今日吾人的重大課題。1. 從市民之參加與自治乃至於citizenship（公民權、公民資格）的觀點，以參加民主主義的形式，追求民主主義的更深一層的發展。2. 以法治主義、立憲主義為基礎，以建立起「討論式的民主主義」。3. 從社會民主主義（social democracy/socialist democracy）的觀點，追求民主主義更進一步的發展。4. 從後現代主義的觀點，引用差異、鬥爭、抗爭、自我複合認同等的概念，想建立起地域對「政治．系統．文化．知識的權力控制與階層化的網絡」抵抗之理論。5. 所謂公民投票其實是實現參加民主主義的方式之一，但是無可諱言的是，台灣今天確實也存在著多元文化乃至多元族群的衝突問題，對於少數族群而言，公民投票有時會是多數族群壓抑少數族群的手段，但並不能因為台灣有族群問題的存在，就一概否認公民投票的價值，事實上，非以人種、民族、族群為基礎而以共同的政治信條為基礎的國民國家，是可以同時包含參加民主主義與多元文化主義兩種不同的制度。只不過，台灣的政治菁英仍不願正視此種問題的存在與解決方式，這正是台灣民主主義發展的最大問題。在根源民主主義的視角之下，嘗試給予目前的「新社會運動」與「多元文化主義」新的基礎。

Answer 2

好多..................