LEASING INMOBILIARIO:
USURPACION Y REINTEGRO AL DAMNIFICADO POR EL ART. 238 BIS
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
por Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (H)
Sumario: I.- Introducción. II.- Usurpación en el leasing inmobiliario. III.- Tomador y dador como sujetos pasivos del delito. IV.- Supuestos que alcanzan al tomador y al dador como damnificados. V.- Legitimación activa. VI.- Procedimiento especial de desalojo en el fuero penal (art. 238 bis CPPN) en relación al leasing inmobiliario. Bibliografía.
I.- Introducción
En los últimos años, especialmente desde 1984, se ha venido observando el incremento incesante de la conducta delictiva tipificada por el art. 181 del Código Penal, especialmente en determinados barrios de la Capital Federal (San Telmo, Montserrat, Constitución, Flores, Almagro) y en el Gran Buenos Aires y cinturón periférico de Rosario, Bahía Blanca y Córdoba.
La mención del año 1984 no obedece a una referencia caprichosa, sino a la coincidencia con la fecha de sanción de la ley 23.077, que reformó el Código Penal y en lo que hace a nuestro interés, su art. 181, con una disminución de la escala penal, reduciendo del mínimo de seis meses a un mes de prisión y del máximo de tres años a dos y eliminando la figura típica de la clandestinidad.
Esa demagógica reforma penal fue el origen de una calamitosa situación, que afectó a los titulares dominiales de inmuebles deshabitados provisoriamente, por encontrarse en situación de oferta de venta o alquiler y a los utilizados como casaquintas o de veraneo, que se vieron expuestos ‑y alcanzados en muchos casos, ya que según estadísticas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corroboradas por el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH), al mes de octubre de 2000, sólo en el ámbito de la Capital Federal existían aproximadamente 12.000 fincas ocupadas ilegalmente‑ por una incontenible ola delictual.
Agrava las ocupaciones ilegales, el carecer de normas idóneas para lograr una inmediata restitución a la víctima (el propietario o tenedor legal), del inmueble usurpado, en los códigos procesales provinciales en materia penal. En la Capital Federal se ha modificado esta injusta situación desde que se sancionó la ley nacional 25.324 (B.O. 13/10/2000; ADLA, Bol. Nº 27, p. 4, con nota de Abatti, Enrique L. y Rocca (h), Ival), que incorporó el art. 238 bis al Código Procesal Penal de la Nación, permitiendo el reintegro provisional inmediato del inmueble usurpado, al damnificado, aún antes de dictarse un auto de procesamiento contra el eventual usurpador.
Por otro lado, la legislación represiva fue modificada, no sin antes pasar más de 10 años de padecer nuestra sociedad las consecuencias de la desafortunada reforma de 1984 (ley 23.077). Ahora, la legislatura nacional tomando conciencia de la situación sancionó –corrigiendo parcialmente el yerro- la ley 24.454 que reformó nuevamente el art. 181 del Código Penal, aumentándose la sanción mínima de un mes a seis y la máxima de dos a tres años de prisión, a más de reincorporar la figura de la "clandestinidad".
Recordemos que el art. 181 comentado establece, como medios comisivos para configurar el delito de usurpación: la violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad y como acción, al despojo de la posesión o tenencia de un inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo (inc. 1) o al apoderamiento total o parcial de inmueble, mediante la destrucción o alteración de sus términos o límites (inc. 2) y por último, la turbación de la posesión con violencia o amenazas (inc. 3).
Podemos concluir diciendo que la usurpación es un delito doloso e instantáneo. Quedara determinado el dolo por el despojo intencional en perjuicio del sujeto pasivo –poseedor o tenedor del inmueble- mediante una acción con violencia o engaño orientada hacia el despojo y por último, la clandestinidad del accionar.
Ya en el caso del leasing inmobiliario, como seguidamente analizaremos, los sujetos pasivos del delito podrán ser las partes o contratantes esenciales, tanto el poseedor, que es el dador, como el tenedor, que es el tomador, quienes deberán probar o por lo menos acreditar mediante presunciones graves el hecho consumado, para ser tenidos como víctimas.
II.- Usurpación en el leasing inmobiliario
Antecedentes, La ley nacional 25.248, que tiene como antecedente la 24.441, en su art. 1º define al contrato de leasing como aquel en que "el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio." Ya con una legislación específica, el leasing ha adquirido su tipicidad. Podrán ser el objeto de nuestra figura, las cosas muebles e inmuebles y las marcas, patentes modelos industriales y "software".
Los sujetos, son el dador, que es el equivalente al locador y luego vendedor y el tomador, que corresponde a la figura de un locatario, que podría convertirse en comprador con su optación por la compra. Ahora y a diferencia de la ley 24.441, el dador puede ser cualquier persona física o ideal; en el régimen anterior sólo podían serlo las entidades financieras o las sociedades comerciales cuyo objeto era realizar este tipo de negocios u operaciones.
El contrato de leasing no está alcanzado por los plazos mínimos ni máximos de la locación (art. 26). Aquí básicamente se trata de una operación financiera, con netas ventajas tributarias para las partes, sea por el diferimiento en el pago del IVA o por posibilidad de que el alquiler sea considerado como un gasto para el tomador.
Como el tomador no incorpora el bien a su patrimonio hasta el momento en que opta por la compra, el precio de compra será determinado a los efectos contables, en base al valor residual, y no está hasta ese momento alcanzado por el impuesto a los activos.
Si evaluamos al leasing inmobiliario desde una óptica financiera, veremos que mientras transcurre el período locativo, el tomador no inmoviliza su capital para comprar el bien "tomado", sino que lo puede destinar, por ejemplo, a la producción.
Oportunamente hemos definido a esta figura como “un contrato de locación especial por el cual el locatario solicita al locador que ponga a su disposición un determinado bien de capital previamente escogido, a cuya finalización el locatario podrá hacer uso de una opción (optación) de compra del bien, pagando un valor residual previamente fijado o solicitar la sustitución por otro nuevo o más moderno, o continuar la locación del mismo, con la consecuente variación del alquiler, si así fuera estipulado”. (Abatti, Enrique L, Dibar, Alberto R., El contrato de “leasing”; necesidad de su legislación en el derecho argentino, EDLA, 1978-993). Nuestra tesis del año 1978 finalmente tuvo recepción legislativa en el 2000, por lo cual reafirmamos que si bien en el leasing participan varios contratos (locación, compraventa, financiación), el principal y basamento de la figura, es el de locación de cosas. Subsidiariamente son aplicables las reglas del contrato de locación de cosas, mientras el tomador no haya ejercido la opción de compra y a partir de ese momento, las disposiciones sobre la compraventa, tal como lo establece el art. 26 de la nueva ley 25.248
Leasing inmobiliario. En lo atinente al leasing inmobiliario, podemos decir que “consiste en la entrega en locación por el dador al tomador, que pagará como contraprestación un canon periódico, de una determinada finca (propiedad inmueble) seleccionada por el segundo, quien tendrá un derecho irrevocable de opción de compra sobre la misma por un valor residual predeterminado o determinable”. (Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), Régimen de leasing. Ley 25.248, Ed. Astrea, Bs. As. 2001).
El tomador, en el contrato de leasing sobre inmueble y durante el desarrollo de la etapa locativa, es como el locatario, un tenedor del bien (arts. 2352, 2461 y 2462 inc. 1 y 1493 y ccts., Cód. Civil) y por lo tanto pasible de ser sujeto pasivo del delito de usurpación. Semejante situación se da con el dador, como poseedor del inmueble, ya que es locador hasta un eventual del ejercicio de la opción de compra por el tomador.
Obligación del dador de garantizar el uso y goce pacífico del inmueble. Entre las obligaciones de las partes, derivadas ahora de la aplicación subsidiaria de las normas sobre el contrato de locación, conforme lo dispone el art. 26 de la ley 25.248, tenemos, para el dador, la de garantizar el uso y goce pacífico del inmueble al tomador, tal como lo disponen los arts. 1515, 1517, 1522, 1526 y 1527 del Cód. Civil y para este último, la de poner en conocimiento del primero y en el más breve tiempo posible, toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, como toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo pena de responder de los daños y perjuicios y de ser privado de toda garantía por parte del dador, según se desprende de lo establecido por el art. 1530 del código citado.
Como podemos observar, las consecuencias patrimoniales para el propietario de un inmueble usurpado que no lo ha dado en locación, leasing u otra forma onerosa, serán mucho menos graves que cuando no medien estos contratos, por la responsabilidades contractuales que sus obligaciones originan. .
Obligación del tomador de notificar la usurpación. Por otra parte, el tomador del leasing, tiene la obligación impuesta derivada del mencionado art. 1530 del Cód. Civil de poner en conocimiento al dador, de toda usurpación en el más breve tiempo posible. La disposición de la norma en relación al “mas breve tiempo posible” lleva a que el juez –en su caso- deba interpretar cada situación en particular, al no establecerse un plazo determinado, porque no es lo mismo que el tomador more o desarrolle sus labores diariamente en el inmueble que fue usurpado, a que lo utilice para recreo los fines de semana o veraneo, porque en estos últimos supuestos, obviamente podrá demorar un lapso mayor en enterarse y notificar en consecuencia al dador sobre la ocupación ilegal. Siempre y para su resguardo, es conveniente que el tomador practique la notificación por medio fehaciente.
III.- Tomador y dador como sujetos pasivos del delito
El delito de usurpación afecta como sujeto pasivo, a más de aquel que tiene la posesión del inmueble, que es el dador, al tenedor, o sea a quien posee en nombre de otro, pero con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, tal como lo dispone el art. 2462 inc. 1º del Cód. Civil y por tanto extendiendo el concepto, también alcanza al tomador del leasing en la etapa locativa, que es un tenedor que reconoce al dador como poseedor, hasta el eventual momento de hacer uso de la opción de compra prevista en el art. 14 y materializada por el art. 16 de la ley 25.248.
IV.- Supuestos que alcanzan al tomador y al dador como damnificados
Bien jurídico protegido: En sentido amplio es el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional), que para el caso particular del tomador se circunscribe al ejercicio del derecho a la tenencia sobre el inmueble recibido en leasing, conforme a lo dispuesto por los arts. 2461 y 2462 inc. 1º del Cód. Civil. Breglia Arias lo define como “el uso y goce pacífico de un bien inmueble por el hecho de la posesión, tenencia o cuasiposesión” (Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar, Código Penal y leyes complementarias, Astrea, Bs. As., 1993, p. 658)
Despojo: La usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes, que se consuma cuando se despliegan los medios para cometer el despojo, que puede ser total o parcial, y se realiza por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad, según se desprende del art. 181 del Cód. Penal.
Medios comisivos: 1. Violencia: puede ser tanto física como moral y recaer en el tomador o en el inmueble. Por ser un delito instantáneo, todos los actos posteriores al momento en que se materializa la pérdida o turbación de la posesión o tenencia, serán atípicos. 2. Amenazas: deben ser lo suficientemente graves como para obtener el uso y goce del inmueble en forma material. 3. Engaño: el sujeto activo debe desplegar los medios engañosos para inducir a error a la víctima. Pero si el primero obra "autoengañado", no habría dolo y por tanto delito; tal cual ocurre en muchos casos de ocupaciones ilegales de inmuebles, cuando los ocupantes esgrimen contratos de locación o recibos, que luego resultan ser apócrifos, aunque en general ellos ingresan al inmueble luego que los organizadores de la usurpación materializan el despojo, por lo tanto, actúan "autoengañados" y por ello no cometen delito mas por tanto no pueden ser procesados y consecuentemente no serán desalojados por el juez penal. Desde luego que en la mayoría de los casos, esta estrategia se utiliza para prolongar la permanencia en el inmueble. 4. Abuso de confianza: esta especie de defraudación, que presupone una previa confianza entre las partes, tiende como medio comisivo del delito, a la interversión del título, que en los términos del art. 2458 del Cód. Civil, se da cuando el tenedor del inmueble a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de él y cuando los actos producen ese efecto, tal como ocurre en los casos en que el locatario o comodatario pretenden constituirse en poseedores, configurando la conducta prevista en el art. 2455 del citado código; el tenedor toma el inmueble con ánimo de poseer, habiendo previamente desposeído al poseedor legítimo. 5. Clandestinidad: fue incorporado este medio comisivo por la ley 24.458, ante el auge de las ocupaciones subrepticias, perpetradas generalmente en horas nocturnas, con ocultación y aprovechando la ausencia de quien ejerce la posesión, cuasiposesión o tenencia del inmueble. Su prueba es mucho más dificultosa que la de los otros medios, porque los rastros de la violencia, por ejemplo la destrucción de cerraduras o cerrojos, son relativamente sencillos de borrar. En cambio la clandestinidad siempre queda evidenciada, aunque se trate de esgrimir los remanidos contratos o recibos locativos falsos.
En relación a las diferencias entre el despojo por clandestinidad y el ejecutado mediante engaño, Console (Console, José, Usurpación de inmuebles, La Rocca, Bs. As. 1997, p. 88) sostiene que en el engaño el sujeto pasivo participa intelectualmente en el hecho, porque es inducido a error por el agente, mientras que en la clandestinidad, el mismo sujeto pasivo ignora los hechos. También existe diferencia con el abuso de confianza, ya que allí se requiere un acto de confianza, mediante el cual el sujeto pasivo entrega el inmueble al agente y éste se vale de ello para realizar el despojo. En el despojo clandestino no existe ninguna relación preexistente entre la víctima y el victimario.
V.- Legitimación activa
El tomador, como tenedor y el dador, como poseedor, se encuentran legitimados para formular la denuncia en sede penal por la usurpación del inmueble en leasing, conforme se desprende del art. 181 del Cód. Penal, por ser sujetos pasivos del delito. También ellos están legitimados para peticionar la restitución inmediata del inmueble, según lo dispuesto para su jurisdicción por el art. 238 bis del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Existe una gran ventaja respecto del leasing sobre la locación, en lo referido a la prueba, porque el primero y como consecuencia que debe otorgarse en escritura pública más su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, es oponible ante terceros (conf. arts. 8 y 9 ley 25.248), en cambio los contratos locativos, no tienen posibilidad registral. La registración facilita la probanza en relación a la invocación de verosimilitud del derecho, exigida por el art. 238 bis del CPPN, conforme nos referiremos seguidamente y es muy difícil que juez no ordene la restitución inmediata del inmueble al tomador, ante una prueba tan contundente.
VI.- Procedimiento especial de desalojo en el fuero penal (Art. 238 bis. CPPN) en relación al leasing inmobiliario
Requisitos. El art. 238 bis del Cód. Procesal Penal de la Nación impone que el damnificado por el delito de usurpación –en nuestro caso tanto el tomador del leasing, que se encuentra usando y gozando del inmueble, como el dador, como poseedor‑, puede pedir al juez, en cualquier estado del proceso y aún sin el dictado del auto de procesamiento, el inmediato reintegro de la tenencia del bien y que éste (el juez) podrá disponerlo provisoriamente, cuando el derecho invocado fuere verosímil y fijando una caución de considerarlo necesario.
Caución. Es facultad del juez fijar una caución "si lo considere necesario". La norma no aclara el tipo caución a ordenar, por lo que puede ser real, personal o juratoria, según el criterio personal del magistrado. La contracautela –como sabemos‑, tiende a asegurar eventuales perjuicios que se pudieren irrogar a los supuestos usurpadores, si luego no resultaran tales y probaren algún derecho a la ocupación.
La caución, en caso que el juez decida establecerla, deberá graduarse de acuerdo a la verosimilitud del derecho y circunstancias del caso, aplicando el principio de que a mayor certeza del derecho alegado, menor contracautela exigida.
Operatividad. Es de destacar que la ley autoriza al juez para reintegrar el inmueble en cualquier etapa del proceso, incluso sin haber dictado el auto de procesamiento, con lo cual se abrevia el lapso que habitualmente demanda al damnificado recuperar la finca. No olvidemos el habitual esquema defensista o “chicanero” que emplean los usurpadores para desincriminar su conducta, mediante la presentación de contratos de locación, recibos o otros "documentos", que luego resultan apócrifos, a fin de trastrocar su calidad de victimarios a víctimas de un supuesto locador (inexistente) que los engañó. Ante esta conducta, el damnificado puede invocar con ciertas posibilidades de éxito la clandestinidad como medio comisivo, con mayor ventaja que la violencia, ya que en ésta sus signos son sumamente fáciles de hacer desaparecer.
Solución. Los inmuebles afectados al contrato de leasing, como tales, son pasibles de ser usurpados, como acontece con los entregados en locación. Dada la similitud entre ambos institutos, reforzada por la disposición del art. 26 de la ley 25.248, sobre que son de aplicación subsidiaria al leasing en su etapa locativa las normas de la locación, también serán aplicables al caso las disposiciones emanadas del art. 238 bis del CPPN. Es de esperar que esta norma sea aplicada con dinamismo por los jueces, brindando soluciones en plazos breves a las víctimas, porque la justicia lenta o administrada con lentitud, no es justicia.
El derecho y la economía son dos cara de una mismísima moneda y como el leasing es un instrumento fundamentalmente financiero, que amplía el horizonte posibilita de ventajosos negocios para las partes, necesita de un adecuado marco de seguridad jurídica, que la actual legislación tiende a brindar. Ahora sólo restará esperar que los jueces apliquen con sabiduría y celeridad este novedoso procedimiento de reintegro inmediato de inmuebles usurpados.
Ámbito federal y reforma. Es absolutamente imperioso que todas nuestras provincias incorporen a sus respectivos códigos rituales en materia penal, disposiciones como la del art. 238 bis del CPPN. Todavía nuestro vapuleado sistema federal, nos agobia con una carga enorme de legislaciones diferentes para, como en este caso, castigar la misma conducta criminosa o sin castigarla, "reponer las cosas en su lugar". ¿No habrá llegado ya el momento, para el bienestar de todos los argentinos, sean porteños o del interior, de amalgamar la legislación formal, aunque para ello sea necesario el consenso constitucional de toda la ciudadanía?
Bibliografía:
Abatti, Enrique Luis y Dibar, Alberto Ramón, Contrato de leasing; necesidad de su legislación en el derecho argentino, EDLA, 1978-993.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios, Abacacía, Bs.As. 1995/2001, ts. 1/6.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), Breve comentario de las leyes de alquileres 21.342, 23.091 y 24.808. Nueva ley de leasing 25.248, García Alonso, Bs. As., 2000.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), Leasing, Ley 25.248, ADLA, Bol. 15/2000.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), Régimen de leasing. Ley 25.248,. Astrea, Bs. As., 2001.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), Reintegro provisional inmediato del inmueble al propietario damnificado por usurpación (art. 238 bis del CPPN), ADLA, Bol. 27/2000.
Belluscio, Augusto C., Zannoni, Eduardo A. y colaboradores, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs. As., 1998, t. 7.
Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar, Código Penal y leyes complementarias,. Astrea, Bs. As., 1993.
Console, José, Usurpación de inmuebles, La Rocca, Bs. As., 1997.
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Bs. As. 1992/95..
Gazzolo, Juan R., Delito de usurpación, Bs. As., 1995.
Kenny, Héctor Eduardo, Proceso de desalojo, Astrea, 2001.
Rocca, Ival y Griffi, Omar E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, leyes 22.434 y 17.454. Comentado y anotado con doctrina y jurisprudencia, Plus Ultra, Bs. As., 1982.
Rocca, Ival, Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Arrendamiento urbano especializado, Bias Editora, Bs. As., 1985.
Rocca, Ival, Contratos y procesos de la locación,. Fedye, Bs. As., 1977.
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Bs. As., 1987
Capítulo 6: Usurpación
Art. 181. [Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1. El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;
2. El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo;
3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.] (texto según ley 24.454)
CODIGO PENAL
Art. 182. Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho;
2. El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas;
3. El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.(texto según fe de erratas BORA del 19-3-85)
2006-09-18 19:40:05
·
answer #1
·
answered by gabytur 4
·
0⤊
0⤋